<<
>>

ПРИМЕЧАНИЯ Книга I. ПРАВИЛА И ПОРЯДОК

Введение * Guglielmo Ferrero, The Principles of Power (New York, 1942), p. 318. Абзац, в котором содержится приведенная цитата, начинается следующими словами: «Порядок требует от человечества изматывающего сизифова труда, и оно всегда готово взбунтоваться против порядка...» 1.
В XVIII—XIX вв. было распространено выражение «ограниченная государственная власть» [limited constitution], но иногда использовалось и выражение «ограничивающая конституция» [limiting constitution]. 2. «Изначальной целью [конституций] является ограничение правительства и подчинение властвующих лиц требованиям закона и обычаев» (K. C. Wheare, Modern Constitutions, revised edition (Oxford, 1960), p. 202). См. также: «...любое конституционное правительство, по определению, является ограниченным правительством... у конституционализма есть одно неотъемлемое качество: он представляет собой законодательное ограничение власти правительства; конституционализм — антитеза произвольному правлению; его противоположностью является деспотизм или произвол» (C. H. McIlwain, Constitutionalism: Ancient and Modern, revised edition (Ithaca, N.Y., 1958), p. 21); C. J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy (Boston, 1941), особенно с. 131, где он определяет конституцию, как «процесс, эффективно ограничивающий деятельность правительства». 3. «В современном понимании демократия — это форма правления, в которой отсутствуют ограничения полномочий правительства» (Richard Wollheim, “A paradox in the theory of demo - cracy”, in Peter Laslett and W.G. Runciman (eds)). 4. См.: George Burdeau, “Une Survivance: la notion de constitution”, in L’Evolution du droit public, etudes offertes a Achille Mestre (Paris, 1956). 5. См.: F. A. Hayek, The Constitution of Liberty (London and Chicago, 1960). 6. См.: Samuel H. Beer, “The British legislature and the problem of mobilizing consent,” in Elke Frank (ed), Lawmakers in a Changing World (Englewood Cliffs, N.J., 1966), and reprinted in B.
Crick (ed.), Essays on Reform (Oxford, 1967). 7. F. A. Hayek:, op. cit., p. 207 and note 12. 8. Torgny T. Segerstedt, “Wandel der Gesellschaft”, Bild der Wis- senschaft, vol.vi, May 1969, p. 441. 9. «Социализм — это логически неизбежный конечный пункт со - циологии» (Enriko Ferri, Annales de I’Institut Internationale de Sociologie, vol. 1, 1895, p. 166). Глава 1. Разум и эволюция * Лорд Актон. Очерки становления свободы. London: Overseas Publications Interchange, 1992. С. 99 —100. Большинство проблем, обсуждаемых в этой вводной главе, были более детально исследованы в ряде работ, большей частью повторно опубликованных в издании: F. A. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics (London and Chicago, 1967) (в дальнейших ссылках обозначается как S.P.P.E.). Особого внимания заслуживают главы 2 — 6 этой книги и моя лекция о Бернарде Манде- виле в Proceedings of the British Academy, lii (London, 1967) и The Confusion of Language in Political Theory (London, 1968) 10. В наши дни стало модным глумиться над любыми утверждениями о том, что нечто недостижимо, и указывать при этом на многочисленные примеры того, как удавалось воплотить в жизнь то, что даже ученые считали невозможным. Тем не менее весь прогресс научного знания, в конечном итоге, ведет к пониманию невозможности некоторых вещей или явлений. Сэр Эдмунд Уиттекер, физик и математик, называет это явление «принципом бессилия», а сэр Карл Поппер сумел показать, что все научные законы представляют собой по большей части запреты, т.е. утверждения о том, что нечто не может случиться. См.: Поппер К. Логика научного исследования. М.: Республика, 2004. i. XVIII век. — Прим. научн. ред. 11. О роли в этом Бернарда Мандевиля смотри мою лекцию о нем, на которую я ссылаюсь в сноске к эпиграфу этой главы. 12. О влиянии самых популярных интерпретаций картезианского подхода на решение политических и моральных проб - лем см.: Alfred Espinas, Descartes et la morale, 2 vols (Paris, 1925), особенно в начале т. 2. О доминировании картезианской версии рационализма в интеллектуальной жизни французского Просвещения: «К картезианской школе принадлежали все представители высших и средних культурных слоев XVIII в.: ученые...
социальные реформаторы, предъявлявшие свои перечни обвинений истории, которая воспринималась ими как музей иррациональных злоупотреблений, и стремившиеся приняться за перестройку всей социальной системы; юристы, считавшие, что закон является и должен быть системой, выводимой из нескольких универсальных и самоочевидных принципов» (G. De Rugiero, History of European Liberalism (trans. R. G. Collingwood, London, 1927, p. 21ff.)). См. также: «Что означает рационализм [если иметь в виду Вольтера, Монтескье и пр.]? Это, по существу, попытка применения принципов картезианства к человеческим делам. Возьмите в качестве постулатов несокрушимые суждения здравого смысла и логически получайте из них все предполагаемые ими выводы. Все философы верили, что здравый смысл всегда и везде приведет к одинаковым результатам: то, что верно для Фернейского мудреца, будет столь же верным в Пекине или в лесах Америки» (H. J. Laski, Studies in Law and Politics (London and New York, 1922), p. 20). 13. Сам Декарт выражает эту установку, когда пишет в своем «Рассуждении о методе» (начало части 2), что «Спарта была некогда в столь цветущем состоянии не оттого, что законы ее были хороши каждый в отдельности... но потому, что все они, будучи составлены одним человеком, направлялись к одной цели». Примером того, как истолковал эту идею правитель XVIII в., служит высказывание короля Пруссии Фридриха II (цит. по: G. Kuntzel, Die Politischen Testamente der Hohen- zollern (Leipzig, 1920), vol. 2, p. 64), который заявил, что как Ньютону не удалось бы создать свою систему всемирного тяготения, будь он вынужден сотрудничать с Лейбницем и Декартом, так и политическая система не могла бы ни возникнуть, ни сохраниться, не будь она создана умом одного человека. 14. В таком значении термин «прагматический» использовался преимущественно Карлом Менгером в его сочинении «Исследование о методах социальных наук и политической экономии в особенности» (см.: Менгер К. Избранные работы. М.: ИД «Территория будущего», 2005.
С. 287—495), где дается лучшее для его времени изложение проблемы. 15. О несомненном влиянии Декарта на Руссо см.: H. Michel, L’ldee de l’etat (Paris, 1896), p. 66 (со ссылками на предшествующих авторов); A. Schatz, L’Individualisme economique et social (Paris, 1907), p. 40 et seq.; R. Derathe, Le Rationa- lisme de Jean-Jacques Rousseau (Paris, 1948); а также проницательное наблюдение Р. Палмера (R. A. Palmer, The Age of Democratic Revolution (Princeton, 1959 and 1964), vol. 1, p. 114) о том, что Руссо «не признавал никаких законов, кроме волеизъявления ныне живущих людей — это было его величайшей ересью со многих точек зрения, в том числе с христианской, и это стало его главным вкладом в политическую теорию». 16. «Человек — это животное, следующее правилам. Его действия не просто направлены на достижение целей; они также подчинены социальным нормам [standards] и условностям, и в отличие от вычислительной машины он действует в соответствии с пониманием правил и реальности. Например, мы приписываем людям такие черты характера, как честность, пунктуальность, деликатность и подлость. Эти термины — в отличие от амбиций, голода или честолюбия — не указывают ни на какие цели; скорее это характеристики ограничений, которым они подчиняют свое поведение при достижении любых поставленных целей» (R. S. Peters, The Concept of Motivation (London, 1959),p.5). 17. F. A. Hayek, The Constitution of Liberty (London and Chicago, 1960), особенно ch. 2. 18. Шумпетер И. А. История экономического анализа. СПб.: Экономическая школа, 2001. С. 309. 19. См. мои лекции «Экономическая теория и знание» (1936) и «Использование знания в обществе» (1945) в кн.: Хайек Ф. А. Индивидуализм и экономический порядок. М.: Изограф, 2000. 20. Выражение «Великое общество», которое мы часто будем использовать в том же значении, что и термин сэра Карла Поппера «Открытое общество», было, разумеется, известно уже в XVIII в. (см., напр.: Richard Cumberland, A Treatise on the Law of Nature (London, 1727), ch. 8, section 9, а также работы Адама Смита и Руссо), а в наши дни было вновь введено в оборот Г рэмом У оллесом, который сделал его названием одной из своих книг (Graham Wallas, The Great Society (London and New York, 1920)). Возможно, уместность этого выражения не пострадала из-за того, что недавно американский президент [Линдон Джонсон. — Научн. ред.] сделал его своим политическим лозунгом. 21. Льюис Мэмфорд во введении к книге F. Mackenzie (ed.), Planned Society (New York, 1937, p. vii): «Нам еще предстоит развить то, что Патрик Геддес называет иногда искусством синхронного мышления: способность одновременно иметь дело с множеством взаимосвязанных явлений и составлять единую картину на основе качественных и количественных характеристик этих явлений». 22. Jane Jacobs, The Death and Life of Great American Cities (New York, 1961). 23. Учитывая широко распространенный некритичный энтузиазм по поводу компьютеров, пожалуй, стоит отметить, что как бы ни велика была их способность обрабатывать введенные в них факты, но они не в силах устанавливать сами эти факты. 24. «Естественный отбор среди людей и групп людей осуществляется не только на основе умственных и физических досто - инств, но и на основе обычаев, которых они придерживаются. Группы, следующие наиболее выигрышным обычаям, получают преимущество в постоянной борьбе между соседствующими друг с другом группами и одерживают верх над теми, которые следуют менее выигрышным обычаям. Мало какие обычаи могут дать большее преимущество, чем те, которые обеспечивают желательную численность групп, и причину этого понять не трудно: как только появились эти три обычая [аборт, детоубийство, воздержание от половых сношений], люди в ходе естественного отбора научились практиковать их таким образом, чтобы поддерживать желательную численность своих групп» (A. M. Carr-Saunders, The Population Problem: A Study in Human Evolution (Oxford, 1922), p. 223). У. К. Клиффорд блестяще развил основную идею в двух эссе: «On the scientific basis of morals» (1873) и «Right and wrong: the scientific ground of their distinction» (1875), которые вошли в сборник работ W. K. Clifford, Lectures and Essays (London, 1879), vol. 2, pp. 112 — 121, 169 — 172, откуда и взяты приводимые ниже цитаты: «В настоящее время нам известны два способа приспособления средств к целям: в ходе естественного отбора и с помощью интеллекта, когда образ цели предшествует использованию средств. В обоих случаях сам факт приспособления объясняется необходимостью или полезностью цели. Мне представляется уместным — в обоих указанных случаях, а также в любых других, о которых мы, возможно, узнаем со временем, — использование слова назначение [purpose] для обозначения цели, к достижению которой приспосабливаются некие средства, но только при условии, что к приспособлению понуждает полезность цели. И представляется, что нет препятствий для использования выражения “конечная причина” в подобном более широком смысле, если это вообще необходимо. Тогда слово замысел” может применяться для особых случаев приспособления с помощью интеллекта. В таком случае можно сказать, что, поскольку мы уже знаем, как происходит естественный отбор, для подготовленных людей назначение более не предполагает наличия замысла, за исключением случаев, когда вероятно независимое вмешательство людей» [p. 117]; «В целом, выжили те племена, у которых мораль одобряла такие действия, которые способствуют развитию гражданских достоинств и тем самым выживанию племени. Таким образом, нравственное сознание индивида хоть и основано на опыте его племени, но совершенно интуитивно: совесть не приводит никаких причин» [p. 119]; Понимание правильного и неправильного мы получаем из наблюдений за окружающим нас порядком. [p. 121: курсив Ф. X.]». 25. «Умственные особенности приспособлены к традиционному [в отличие от природного] окружению. Среди людей отбор происходит в соответствии с потребностями общества, а по мере накопления культурных традиций — также в соответствии со способностью их усваивать» (A. M. Carr-Saunders, op. cit., p. 302); «Образ жизни общества складывается не в результате сознательного выбора. Имеет место, скорее, бессознательное приспособление. Каждое общество имеет дело с особыми окружающими условиями, и каждому приходится делать выбор на разных стадиях своего развития. Под действием различных причин одно общество приспосабливается к внешним условиям таким образом, другое — иным, а некоторым вообще не удается приспособиться. Приспособление не является сознательным выбором, и составляющие общество люди не вполне понимают, что именно они делают; они лишь знают, что какие-то решения работают, хотя постороннему их выбор может показаться неестественным» (Peter Farb, Man’s Rise to Civilization (New York, 1968), p. 13). См. также: Alexander Alland, Jr., Evolution and Human Behavior (New York, 1967). 26. В наши дни к этому убедительному факту привлек внимание Отто Есперсен (Otto Jespersen, Language, Its Nature, Development and Origin (London, 1922), p. 130), но еще раньше на это обратил внимание Адам Фергюсон: «Привлекательная аналогичность оборотов речи, на которой основаны правила грамматики, любезна гению человека. Дети часто впадают в заблуждение, когда, не зная об исключении из правил, следуют аналогии. Так, маленький мальчик на вопрос, где он взял свою игрушку, ответил: “Мне папа покупил''» (Adam Ferguson, Principles of Moral and Political Science (Edinburgh, 1792), vol. 1, p. 7). 27. См.: F. Henimann, Nomos andPhysis (Basel, 1945); John Burnet, “Law and Nature in Greek Ethics', International Journal of Ethics, vii, 1893; Early Greek Philosophy, fourth edition (London, 1930), p. 9; особенно рекомендую: Поппер К. Открытое общество и его враги. М.: Феникс, Международный фонд «Культурная инициатива», 1992, прежде всего гл. 5. 28. «Целые нации спотыкаются о те установления, которые представляют собой несомненное человеческое деяние, но не являются следствием чьего-либо замысла» [Nations stumble upon establishments, which are indeed the result of human action, but not the execution of any human design] (Фергюсон А. Опыт истории гражданского общества. М.: РОССПЭН, 2000. С. 189). Во введении к недавнему изданию этого труда (Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society (Edinburg, 1966), p. xxiv) Дункан Форбс указывает: «Фергюсон, подобно Смиту, Миллару и другим (но не Юму [?]), избавился от Законодателей и Основателей государств”, от этого суеверия, которое, по мнению Дюркгейма, сдерживало развитие общественных наук больше, чем что-либо другое, влияние которого мы находим даже у Монтескье... По ряду причин в XVIII в. процветал миф о Законодателе, и его разрушение явилось, пожалуй, самым настоящим и дерзким переворотом, осуществленным наукой шотландского возрождения». ii. Естественный. — Прим. перев. iii. Произвольный. — Прим. перев. 29. См.: Sten Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzge- bung (Uppsala, 1960), pp. 208, 242. Может показаться, что все разногласия между естественным правом и позитивным правом коренятся непосредственно в рассмотренной нами ложной дихотомии. 30. См.: ibid., p. 231 о Г ийоме из Конша и особенно о его утверждении: «Существует установленное людьми — например, казнь разбойника. А природное — то, которое установлено не людьми». 31. «Естественной эта цена называется потому, что способна повышаться на всякую вещь безотносительно к каким-либо человеческим законам и постановлениям и меняться в зависимости от многочисленных обстоятельств, — человеческих страстей, мнений, сравнений, обычаев, а порой от пристрастий и просто произвола» (Luis Molina, De iustitia et iure (Cologne, 1596 — 1600), tom. II, disp. 347, no. 3). О Молине см.: Wilhelm Weber, Wirtschaftsethik am Vorabend des Liberalismus (Munster, 1959); W. S. Joyce, “The Economics of Louis Molina” (1948), unpublished Ph. D. Thesis, Harvard University. 32. Бёрк Э. Размышления о революции во Франции. London: overseas Publications Interchange Ltd., 1992. С. 357. 33. «Наша неспособность точно высчитать справедливую цену... — это решение божье, ибо Он не наделил нас таким знанием» (Johannes de Lugo, Disputationem de iustitia et iure tomus se- cundus (Lyon, 1642), disp. 26, section 4, No. 40); см. также: Joseph Hoffner, Wirtschaftsethik und Monopole im funfzehnten und sechzehnten Jahrhundert (Jena, 1941), pp. 114—115. 34. В соответствии с пониманием Джона Локка: «Под разумом... я не думаю, что здесь имеется в виду та способность понимания, которая образует цепочки умозаключений и выводит доказательства, но некие определенные принципы действий, из которых возникают все добродетели и вообще все необходимое для надлежащего формирования добрых нравов... Разум не столько устанавливает и предписывает законы природы, сколько ищет и открывает их... Разум не столько создатель этого закона, но его истолкователь» (John Locke, Essays on the Law of Nature (1676), ed. W. Von Leyden (Oxford, 1954). [См.: Локк Дж. Опыты о законе природы//Локк Дж. Сочинения в 3-х т. Т. 3. С. 21-22.] 35. См.: Joseph Kohler, “Die spanische Naturrechtslehre des 16. Ind 17. Jahrhunderts,” Archiv fur Rechts- und Wirtschaftsp- hilosophie, x, 1916 —1917, especially p. 235; и в особенности A. P. D’Entreves, Natural Law (London, 1951), pp. 51 et seq, и наблюдение на с. 56 о том, «как неожиданно перед нами возникает доктрина, созданная специально для строительства гражданского общества в результате осознанного волевого акта со стороны его компонентов». См. также: «Современные спекулятивные, рационалистические философии естественного права представляют собой отклонение от магистрального пути схоластической традиции... Они продвигаются more geo- metrico [геометрическим способом. — Научн. ред.]» (John C. H. Wu, “Natural law and common law”, Fordham Law Review, xxiii, 1954, 21 — 22). 36. О Мэтью Хейле см.: J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law (Cambridge, 1957), ch. 7. 37. См. знаменательное наблюдение Гюйо: «Ученики Бентама сравнивали своего наставника с Декартом. “Дайте мне материю и движение, — сказал Декарт, — и я сотворю мир”. Но Декарт имел в виду мир физический, творение инертное и бесчувственное. “Дайте мне, — мог бы, в свою очередь, сказать Бентам, — дайте мне человеческие страсти, — радость и скорбь, страдание и наслаждение, и я сотворю мир моральный. Я создам не только справедливость, но сверх того благородность, патриотизм, человеколюбие и прочие похвальные или возвышенные добродетели во всей их чистоте и славе”» (J. M. Guyau, Le Morale anglaise contemporaine (Paris, 1879), p. 5). 38. О косвенном влиянии Эдмунда Бёрка на немецкую историческую школу через ганноверских ученых Эрнста Брандеса и А. В. Реберга см.: H. Ahrens, Die Rechtsphilosophie oder das Naturrecht, fourth edition (Vienna, 1852) , p. 64, первое парижское издание (Paris, 1838), p. 54; и более поздний источник: Gunnar Rexius, “Studien zur Staatslehre der historichen Schule”, Historische Zeirschift, cvii, 1911; Klaus Epstein, The Genesis of German Conservatism (Princeton, 1966). 39. См.: Peter Stein, RegulaeIuris (Edinburgh, 1966), ch. 3. 40. «Его [Мэна] подход к исследованию права отражает несомненное влияние немецкой исторической школы юриспруденции, возникшей вокруг Савиньи и Эйхгорна. Специальные исследования завещания, контракта, владения и пр. в Ancient Law не оставляют сомнений в его зависимости от работ Савиньи и Пухта» (Paul Vinogradoff, The Teaching of Sir Henry Maine (London, 1904),p.8). 41. О происхождении социальной антропологии от социальной философии и философии права XVIII—XIX вв. см.: E. E. Ev- ans-Pritchard, Social Anthropology (London, 1915), p. 23; Max Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society (New York, 1965), p. 17. 42. J. W. Burrow, Evolution and Society: A Study in Victorian Social Theory (Cambridge, 1966); Bentley Glass (ed.), Forerunners of Darwin (Baltimore, 1959); M. Banton (ed.), Darwinism and the Study of Society (London, 1961); Betty J. Meggers (editor for the Anthropological Society of Washington) , Evolution and Anthropology: A Centennial Appraisal (Washington, 1959) ; C. C. Gillispie, Genesis and Geology (Cambridge, Mass., 1951); о влиянии Давида Юма на Эразма Дарвина, деда Чарльза Дарвина, см.: H. F. Osborn, From the Greeks to Darwin, second edition (New York, 1929), p. 217; F. C. Haber in Bentley Glass (ed.), op. cit., p. 251; о том факте, что три исследователя, независимо открывших теорию эволюции — Чарльз Дарвин, Альфред Расселл Уоллес и Герберт Спенсер — использовали концепции социальной теории см.: J. Arthur Thompson, “Darwin’s predecessors” in A. C. Seward (ed.), Darwin and Modern Science (Cambridge, 1909), p. 19; о Дарвине см.: E. Radl, Ge- schichte der biologischen Theorien, II (Leipzig, 1909), p. 121. См. также: «В своем Происхождении видов” Дарвин просто распространил политико-экономическое понимание прогресса на все царство животной и растительной жизни» (C. S. Pierce, “Evolutionary Love” (1893), цит. по: Collected Papers, edited by C. Hartshorn and P. Weiss (Cambridge, Mass, 1935), vol. 6, p. 293) . Этот сюжет удачно подытожил Саймон Пэттен: «Подобно тому как Адам Смит был последним среди моралистов и первым среди экономистов, так и Чарльз Дарвин был последним среди экономистов и первым среди биологов» (Simon N. Patten, The Development of English Thought (New York, 1899), p. xxiii). Стоит процитировать два известных отрывка из работ сэра Фредерика Поллока. Первый из Pollock, Oxford Lectures and Other Discourses (London, 1890, p. 41): «Учение об эволюции — не что иное, как приложение исторического метода к явлениям природы, а исторический метод — это не что иное, как приложение учения об эволюции к человеческому обществу и его институтам. Когда Чарльз Дарвин создал философию естественной истории (по меньшей мере такого титула заслуживает идея, превратившая разрозненные знания натуралистов в целостную теорию), он трудился в том же духе и стремился к той же цели, что и великие публицисты, которые, нимало не задумываясь о биологии, заложили, в ходе терпеливого изучения исторических фактов, прочные основы рациональной философии политики и права. Савиньи, которого мы пока еще недостаточно знаем и чтим, или наш Бёрк, которого мы знаем и чтим, но не в силах воздать ему должное, были дарвинистами до Дарвина. В некотором отношении то же самое можно сказать о великом французе Монтескье, неровный, но светоносный гений которого был не замечен поколением педантов». Второй отрывок из книги Essays in the Law (London, 1922, p. 11): « Ancient Law” и Происхождение видов” на самом деле были продуктом, в разных отраслях знания, одного и того же интеллектуального движения, которое мы связываем со словом эволюция». Фраза о дарвинистах до Дарвина была сформулирована, именно этими словами, лингвистами Августом Шляйхером и Максом Мюллером (August Schleicher, Die Darwinsche The- orie und die Sprachwissenschaft (Weimar, 1867); Max Muller, “Darwin’s Philosophy of Language”, Fraser’s Magazine, vii, 1873,662). 43. Приходится опасаться, что в социальной антропологии самые восторженные сторонники эволюционизма, вроде учеников Лесли Уайта, соединив оправданную «видовую» эволюцию с тем, что они называют «общей» эволюцией того типа, о котором мы говорили выше, в очередной раз дискредитируют возрожденный эволюционный подход. См. в особенности: M. D. Sahlins and E. R. Service, Evolution and Culture (Ann Arbor, Mich., 1960). 44. См.: C. H. Waddington, The Ethical Animal (London, 1960); T. H. Huxley and Julian Huxley, Evolution and Ethics 1893—1943 (London, 1947); J. Needham, Time: The Refreshing River (London, 1943); A. G. N. Flew, Evolutionary Ethics (London, 1967). 45. Менгер К. Исследование о методах социальных наук и полити - ческой экономии в особенности//Менгер К. Избранные работы. М.: ИД «Территория будущего», 2005. С. 356. 46. Родоначальником традиции можно считать Б. де Спинозу и его часто цитируемое высказывание: «Свободный человек — тот, кто живет единственно по предписанию разума» [«Человек свободный, т.е. живущий единственно по предписанию разума...» (Спиноза Б. Этика, доказанная в геометрическом порядке. Ч. IV, теорема 67)]. 47. Voltaire, Dictionnaire Philosophique, s.v. ‘Loi’, in Oeuvres completes de Voltaire, edited by Hachette, tom. xviii, p. 432: Voulez-vous avoir de bonnes lois? Brulez les votres et faites nouvelles. ’ 48. R. A. Palmer, The Age of Democratic Revolution, vol. I (Princeton, 1959),p. 114. 49. Бёрк Э. В защиту естественного общества...//Бёрк Э. Правление, политика и общество. М.: Канон-пресс-Ц, Кучково поле, 2001. С.50. 50. Герцен А. И. С того берега//Герцен А. И. Полн. собр. соч. Т. VI. С. 26, 131. 51. Hans Reichenbach, The Rise of Scientific Philosophy (Berkley, Calif., 1951), p. 141. 52. Цитируется в: John Maynard Keynes, Two memoirs (London, 1949), p. 97. iv. Блумсберийская группа — сложившийся в начале века кружок молодых английских ученых, писателей, художников, журналистов (в него входили Вирджиния Вулф, Дж. М. Кейнс, Л. Стречи и др.). В Блумсбери — северо-западном квартале Лондона — проживало семейство Стефенов, в доме которых устраивались собрания кружка. Члены Блумсберийской группы бравировали демонстративным нарушением норм викторианской морали, в т.ч. и в сфере сексуального поведения. — Прим. научн. ред. 53. «Ребенок начинает с того, что ищет целеустремленность во всем, и не столь уж важно то, что в его классификации есть целеустремленность самих вещей (анимизм) и целеустремленность создателя вещей (артифициализм)» (J. Piaget, The Child’s Conception of the World (London, 1929), p. 359). 54. Следуя сложившейся практике, раньше я и сам так поступал. О причинах, по которым это выражение теперь представляется мне искажающим реальность, смотри мою лекцию “Kinds of rationalism” (in S.P.P.E.). 55. См. мою статью “The Primacy of the abstract” (in A. Koestler and J. R. Smithies (eds), BeyondReductionism (London, 1969)). 56. См.: Gilbert Ryle, The Concept of Mind (London, 1949). 57. G. W. F. Hegel, Philosophie der Weltgeschichte, ed. G. Las- son, third edition (Leipzig, 1930), цит. по: Gesellschaft, Staat, Geschichte, edited by F. Bullow (Leipzig, no date), p. 317. Этого отрывка нет в соответствующем месте Vorlesungen uber die Philosophie der Geschichte in Werke (Berlin, 1837), vol. 9 или в Jubildumsausgabe (Stuttgart, 1928), vol. 11, pp. 556—557. [См. также: Гегель Г. В. Ф. Лекции по философии истории. СПб.: Наука, 1993. С. 451—452.] * Смит А. Теория нравственных чувств. М.: Республика, 1997. С. 230. Достойно внимания, что этот отрывок содержит ряд базовых концепций и терминов, которые мы будем использовать в книге: концепция стихийного порядка Великого общества, противопоставленного обдуманной расстановке элементов; различение между совпадением и противоположностью правил (принципов движения) , свойственных самим элементам и предписываемым законодателем; а также истолкование социального процесса как игры, которая будет идти гладко при согласованности двух видов правил, но выльется в беспорядок, если они войдут в конфликт. 58. См. мое эссе “The Theory of complex phenomena”, in F.A. Hayek, Studies in Philosophy, Politics and Economics (London and Chi - cago, 1967). Собственно говоря, впервые я использовал непопулярную концепцию «порядка» исключительно из методологических соображений. См. также: «Если бы в социальных явлениях не обнаруживалось никакой иной упорядоченности, кроме той, что является результатом сознательного планирования, для теоретических наук об обществе действительно не оставалось бы места, а остались бы, как утверждают многие, только проблемы психологии» (Хайек Ф. А. Контрреволюция науки. М.: ОГИ, 2003. С. 60). В недавних дискуссиях часто используется термин «система», имеющий примерно тот же смысл, что и используемое здесь понятие «порядка», которое мне кажется более предпочтительным. 59. Похоже, что использование концепции порядка в политической теории восходит к Св. Августину. См., в частности, его диалог Ordo in J. P. Migne (ed.) Patrologiae cursus completus sec. Lat. 32/47 (Paris, 1861 —1862), а на немецком языке Die Ordnung, trans. C. G. Peel, fourth edition (Paderborn, 1966). 60. «Зная, как упорядочен набор элементов, мы имеем основу для умозаключения» (L. S. Stebbing, A Modern Introduction to Logic (London, 1933), p. 228). См. также: «Порядок — это взаимосвязанность по правилам» (Immanuel Kant, Werke (Akademie Ausgabe), Nachlass, vol. 6, p. 669). 61. «Очевидно, что в социальной жизни должны присутствовать однообразие и регулярность, что в обществе должен существовать какой-то порядок, ибо в противном случае его члены не смогут жить вместе. Все и каждый могут заниматься своими делами только потому, что люди знают, какого рода поведения в определенных жизненных ситуациях ждут от них и чего следует ждать от других людей, потому что, подчиняясь правилам и ориентируясь на ценности, они согласовывают свою деятельность. Они имеют возможность предсказывать, предвосхищать события и жить в гармонии с окружающими, потому что у каждого общества есть форма или модель, позволяющие говорить о нем, как о системе или структуре, внутри которой и согласуясь с которой каждый из его членов живет своей собственной жизнью» (E. E. Evans-Pritchard, Social Anthropology (London, 1951), p. 49; а также ibid., p. 19). 62. «Порядок особенно заметен там, где потрудился человек» (L. S. Stebbing, op. cit., p. 229). 63. « Порядок не есть давление на общество, осуществляемое извне, но равновесие, рождающееся внутри его» (J. Ortega y Gasset, Mirabeau o el politico (1927), in Obras Completas (Madrid, 1947), vol. 3, p. 603). 64. См.: H. Von Foerster and G.W. Zorf, Jr. (eds), Principles of Self-Organization (New York, 1962), а также о предвосхищении основных концепций кибернетики в работах Адама Смита см.: G. Hardin, Nature and Man’s Fate (New York, 1961), p. 54; Dorothy Emmet, Function, Purpose and Powers (London, 1958), p. 90. 65. См.: H. Kuhn, “Ordnung im Werden und Zerfall”, in H. Kuhn and F. Wiedmann (eds.), Das Problem der Ordnung (Sechter Deutscher Kongress fur Philosophie, Munich, 1960, publ. Mei- senheim am Glan, 1962), esp. p. 17. 66. См.: Werner Jaeger, Paideia: The Ideals of Greek Culture, trans. G. Highhet, vol. 1, second edition (New York, 1945), p. 110, об «Анаксимандре Милетском, перенесшем концепцию дике с города-государства на царство природы... Таково исходное значение философской идеи космоса — изначально слово обозначало правильный порядок в государстве или обществе»; также см.: «Вот так космос физиков в результате курьезного попятного движения мысли стал подражанием евномии в человеческом обществе» (ibid., p. 179). См. того же автора: «Мир, “оправданный” таким образом, мы вправе назвать другим словом, заимствованным у социального порядка, космосом. Впервые это слово встречается в языке ионийских философов; сделав этот шаг и распространив правило дике на реальность в целом, они отчетливо обнаружили природу правового сознания греков и показали, что оно было основано на отношении между справедливостью и жизнью» (“Praise of Law” in P. Sayre (ed.), Interpretations of Modern Legal Philosophies: Essays in Honor of Roscoe Pound (New York, 1947), esp. p. 358). И там же (р. 361): «Закон, на котором он [polis] был основан, был не просто декретом, а номосом, что исходно означало суммарный итог всего, что живые обычаи считали правильным и неправильным»; и там же (р. 365) по поводу того, что даже во времена ослабления старой веры греков в закон «жесткая связь номоса с природой космоса, не подвергалась сомнению». Весьма характерно, что Аристотель, который связывал но- мос скорее с таксисом, чем с космосом (см.: «Политика», 1287a, 18, а особенно 1326а, 30: ho te gar nomos taxis tis esti (ведь закон есть некий порядок)) неспособен представить, что порядок, возникающий из номоса мог бы выйти за пределы, обозримые для субъекта, устанавливающего порядок, «ибо кто станет военачальником такого до чрезвычайных размеров воз - росшего множества, кто будет глашатаем, если он не обладает голосом Стентора?» [«Политика». Кн. VII; IV, 7] Для него создание порядка в подобном многолюдстве — это задача, которая под силу только богу. В другом месте ( « Этика», IX, §10) он даже доказывает, что государство, т.е. упорядоченное общество, невозможно при численности населения сто тысяч человек. 67. Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. Т. II. М. —Л.: ОГИЗ-СОЦЭКГИЗ, 1935. С. 32. 68. «В течение двух с половиной тысячелетий западный человек искал в законе свободу... [Тем не менее] распространенное сомнение в надежности правовой защиты свободы нельзя признать неоправданным. Причина в том, что изменилось наше понимание закона, а в итоге закон перестал быть для нас той защитой, какой он был прежде» (G. Sartori, Democratic Theory (Detroit, 1962), p. 306). 69. «Те, кто живут по закону, свободны» (Филон Александрийский, Quod omnis probus liber sit, 452, 45, Loeb edition, vol. IX, p. 36). О свободе в Древней Греции см.: Max Pohlenz, The Idea of Freedom in Greek Life and Thought (Dordrecht, 1962). О Цицероне и вообще о римском понимании свободы см.: U. Von Lubtow, Blute und Verfall der romischen Freiheit (Berlin, 1953); Theo Mayer-Maly, Rechtsgeschichte der Freiheis- tidee in Antike und Mittelalter”, Osterreichische Zeitschrift fur offentlicher Recht, N.F. VI, 1956; G. Grifo, “Su Alcuni aspetti della liberta in Roma”, Archivio Giuridico “Filippo Serafimi”, sesta serie, xxiii, 1958. 70. «В Средние века очень глубока была ненависть к властному произволу и пренебрежению к закону... Чем выше человек поднимался к свободе, тем сильнее область его деятельности была защищена законом, тем меньше была опасность стать жертвой произвола... Закон не был врагом свободы; напротив, границы свободы были ограждены ошеломляюще многообразным законом, который постепенно развивался на протяжении всего периода... Стремясь к свободе, высшие и низшие слои равно настаивали на умножении числа правил, управлявших их жизнью... Степень свободы можно было понять, проанализировать и измерить только когда она была принадлежностью статуса рыцаря, горожанина или барона... Свобода — это порождение закона, а закон — это разум в действии; именно разум, можно сказать, делает людей самоценными. Тирания, исходит она от короля Иоанна или от самого дьявола, — есть проявление отсутствия закона» (R.W. Southern, The Making of the Middle Ages (New Haven, 1953), p. 107 et seq). 71. Особенно категоричен, пожалуй, был Адам Фергюсон: «Свобода, как можно предположить по происхождению самого слова, не предполагает отсутствия всех ограничений, скорее, она представляет собой самое действенное применение всех справедливых ограничений ко всем членам свободного государства, будь они должностные лица или простые граждане. Только в условиях справедливых ограничений каждый человек защищен, и никто не может посягнуть на его личность, на его собственность или законные действия... В гражданском обществе самое существенное для дела свободы — это учреждение справедливого и действенного правления: верно говорят, что каждый свободен пропорционально тому, насколько государство, в котором он живет, сильно и способно его защитить, но при этом и само в достаточной степени ограничено и обуздано, так что не может злоупотреблять своей властью» (Adam Ferguson, Principles of Moral and Political Science (Edinburgh, 1792), vol. 2, p. 258 et seq.). 72. Дэниелу Уэбстеру приписывается высказывание о том, что «свобода есть порождение закона, по сути своей отличное от санкционируемой властью распущенности, которая посягает на права», а Чарльзу Эвансу Хьюгсу — о том, что «свобода и закон едины и неразделимы». Есть много сходных высказываний континентальных правоведов последнего столетия, например, Шарль Бедан: «Право, в самом общем смысле слова, — это наука свободы» (Charles Beudant, Le Droit individuel et l^tat (Paris, 1891), p. 5); а Карл Биндинг где-то сказал, что «право есть порядок человеческой свободы». 73. «Каждый закон есть нарушение свободы» (Бентам И. Основные начала гражданского кодекса//Бентам И. Избранные сочинения. T. 1. СПб., 1867. С. 320). Также в «Деонтологии»: «Мало слов, от которых, со всеми их производными, было бы больше вреда, чем от слова свобода. Когда оно обозначает что-либо, помимо простого каприза и догматизма, оно означает хорошее правление; и если бы хорошему правлению повезло занимать в умах публики то же место, что принадлежит свободе, вряд ли совершились бы все те преступления и безрассудства, которые бесчестили и тормозили ход совершенствования правления. Принятое определение свободы — что это право делать все, что не запрещено законом — показывает, с какой небрежностью используют слова в обычном разговоре или сочинении; потому что если законы плохи, что станется со свободой? А если законы хороши, то в чем ее ценность? Хорошие законы имеют ясное и понятное значение: они преследуют явно полезные цели с помощью явно подходящих средств» (Bentham, Deontology (London and Edinburgh, 1834), vol. 2, p. 59). 74. Жан Сальвер, например, утверждает, что «законченное воплощение свободы — это, по существу, не что иное, как совершенное уничтожение закона... Закон и свобода взаимно исключают друг друга» (Jean Salvaire, Autoritе et libertе (Montpellier, 1932), p. 65 et seq). 75. Edmund Burke, “Letter to W. Elliot” (1795) , in Works (London, 1808), vol. 7, p. 366. 76. О характерном использовании противоположности между «организмом» и «организацией» см.: Adolf Wagner, Grundlegung der politischen Okonomie, I. Grundlagen der Volkswirschaft (Leipzig, 1876), §§ 149 and 299. 77. Кант И. Критика способности суждения //Кант И. Соч. в 6-ти т. М.: Мысль, 1966. Т. 5. С. 399 сн. 78. «Организация, например, — это имперское слово, заключающее в себе всего Наполеона» (H. Balzac, Autre etude de femme, in La ComedieHumaine, Pleade edition, vol. 3, p. 226) 79. См., например, издававшийся А. де Сен-Симоном и Огюстом Контом журнал Organisateur, вошедший в Oeuvres de Saint Simon et d’Enfantin (Paris, 1865 — 1878), vol. 20, особенно p. 220, где цель работы описывается словами: «Придать XIX веку организованный характер». 80. См., в частности: Louis Blanc, Organization du travail (Paris, 1839) и H. Ahrens, Rechtsphilosophie, fourth edition (Vienna, 1852) об «организации» как магическом слове коммунистов и социалистов; см. также: Francis Lieber, Anglican and Gallican liberty” (1848), in Miscellaneous Writing (Philadelphia, 1881), vol. 2, p. 385: «Тот факт, что галльская свобода ожидает всего от организации, тогда как английская свобода расположена к развитию, объясняет, почему во Франции мы так редко встречаемся с совершенствованием и развитием учреждений, но зато всякий раз, как предпринимается попытка что-либо усовершенствовать, [происходит] полная ломка предшествующего порядка вещей — все начинается ab ovo [от яйца (лат ). — Научн. ред.], с обсуждения самых первых принципов». 81. «НАУЧНО ОРГАНИЗОВАТЬ ЧЕЛОВЕЧЕСТВО — таково, следовательно, последнее слово современной науки, такова ее дерзость, но также и законное притязание» (Ernest Renan, L’Avenir de la Science (1890), in Ouevres completes (Paris, 1949), vol. 3, p. 757). 82. См.: Shorter Oxford Dictionary, s.v. ‘organization’, который сообщает, однако, что этот термин использовал уже Джон Локк. 83. Jean Labadie (ed.), L’Allegmaine, a-t-elle le secret de l’orga- nization? (Paris, 1916). 84. Dwight Waldo, Organization theory: an elephantine problem,” Public Administration Review, xxx, 1961, and reprinted in Gen - eral Systems, Yearbook of the Society for General System Research, VII, 1962, предшествующий том этой серии содержит ряд полезных статей по теории организации. Глава 3. Принципы и целесообразность * The Constitution of the State of North Carolina. Идея, возможно, заимствована у Давида Юма: «Макиавелли говорит, что любую систему правления следует чаще возвращать к ее первоначальным принципам» (Юм Д. Идея совершенного государства// Юм Д. Соч. в 2 т. Т. II. М.: Мысль, 1996. С. 677). Более ранняя версия этой главы была опубликована в Towards Liberty, Essays in Honor of Ludwig von Mises (Menlo Park, Calif., 1971), vol. I. 85. F. A. Hayek, The Constitution of Liberty (London and Chicago, 1960). 86. Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. Т. 2. М. —Л.: ОГИЗ-СОЦЭКГИЗ, 1935. С. 231; см. также: Локк Дж. Второй трактат о правлении (Челябинск: Социум, 2006. С. 243): «...свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон». 87. «Полезные следствия государственного вмешательства, особенно в форме законодательных актов, проявляются немедленно, прямо и, так сказать, видимым образом, тогда как отрицательные последствия проявляются постепенно, косвенным образом и незаметно... Поэтому большинство людей почти по необходимости с неоправданным одобрением относятся к государственному вмешательству. Эту естественную склонность можно нейтрализовать, в данном обществе, ...только презумпцией или предубеждением в пользу личной свободы, т.е. в пользу laissez faire» (A. Dicey, Lectures on the Relations between Law and Public Opinion during the Nineteenth Cen - tury (London, 1914),p.257). Также см.: «Благоприятные и желаемые результаты большинства хозяйственно-политических мероприятий проявляются вскоре после их вступления в силу, тогда как их иногда более тяжелые отдаленные последствия — только позднее» (E. Kung, DerInterventionismus (Bern, 1941), p. 360). 88. Как поучал Джон Дьюи, оказавший столь глубокое влияние на американских интеллектуалов. См., напр.: эссе “Force and Coercion”, International Journal of Ethics, xvi, 1916, особенно p. 362. «Оправдано применение силы или нет, ...это, в сущности, вопрос эффективности (в том числе экономичности) средств достижения [поставленных] целей». 89. Benjamin Constant, “De l’arbitraire”, in Ouevres politiques, edited by C. Louandre (Paris, 1874), pp. 71 —72. 90. Бастиа Ф. Что видно и чего не видно. Челябинск: Социум, 2006. Это последнее и самое блистательное эссе Бастиа. 91. Менгер К. Исследование о методах социальных наук и политической экономии в особенности//Менгер К. Избранные работы. М.: ИД «Территория будущего», 2005. С. 433. 92. См.: W. Y. Elliott, The Pragmatic Revolt in Politics (New York, 1928). 93. Об этом особенно недвусмысленно высказались Р. Дал и Чарльз Лидблом (R. A. Dahl and Charles Lindblom, Politics, Economics, and Welfare (New York, 1953), pp. 3 — 18, e.g. p. 16): «В западном мире сутью рационального действия являются “техники”, а не “измы”. Капитализм и социализм равно мертвы». Именно это является причиной нашего дрейфа. 94. Хайек Ф. Дорога к рабству. М.: Новое издательство, 2005. 95. См.: «Предисловие» к кн. W. S. Jevons, The State in Relation to Labour(London, 1882). 96. Спенсер Г. Справедливость. СПб., 1898. С. 42. 97. Шумпетер И. А. История экономического анализа. Т. 2. СПб.: Экономическая школа, 2001. С. 518 98. Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. Т. 2. М.-Л.: ОГИЗ-СОЦЭКГИЗ, 1935. С. 45. 99. См., напр.: Max Weber, On Law in Economy and Society, edited by Max Rheinstein (Cambridge, Mass., 1954), p. 298. v. Небылица, выдумка, признаваемая по соглашению за истину (франц.). — Прим. научн. ред. 100. См. эссе, собранные сборнике работ разных авторов, изданном под моей редакцией: Capitalism and the Historians (London and Chicago, 1953). 101. David Hume, Essays, in Works III, p. 125, и сравните высказывания Дж. С. Милля и лорда Кейнса, процитированные на с. 113 и в прим. 14 к главе 6 моей книги The Constitution of Liberty, а также сходное высказывание Г. Мадзини, которое я встретил без указания источника: «Идеи правят миром и событиями. Революция — это переход идей из теории в практику. Что бы там люди ни говорили, материальные интересы никогда не были и никогда не будут причиной революции». 102. Вопреки любезному предположению И. А. Шумпетера в рецензии на «Дорогу к рабству» в Journal of Political Economy, xiv, 1946, там присутствует не «вежливость к заблуждениям», а глубокая убежденность в том, какие именно факторы являются решающими, в силу чего эта книга «не приписывает оппонентам ничего, кроме интеллектуальных ошибок». 103. Как написал один из последователей Карла Шмитта, Георг Дам в опубликованной в Zeitschrift fur die gesamte Staatwis - senschaft, xcv, 1935, p. 181, рецензии на книгу Шмитта Drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (Hamburg, 1934), все сочинения Шмитта «с самого начала имели определенную цель: обличение и разрушение либерального правового государства и преодоление государственного законодательства». Наиболее адекватную характеристику дал Шмитту Иохан Хейзинга (Johannes Huizinga, Homo Ludens (1944), English translation (London, 1947), p. 209: «Я не знаю более печального и глубокого предательства по отношению к разуму, чем варварский и патетический бред Шмитта по поводу принципа друг-враг. Его нечеловеческие измышления не выдерживают критики даже с точки зрения формальной логики. Потому что серьезности требует не война, а мир. ...Ибо лишь преодолевая это горестное отношение «друг — или враг», человечество оказывается вправе претендовать на полное признание своего достоинства. Серьезность, к которой призывает Шмитт, просто низводит нас на уровень дикости». [См.: Хейзинга И. Homo Ludens. М.: Прогресс-Традиция, 1997. С. 198.] 104. См.: Karl Schmitt, op. cit., p. 11 et seq. Глава 4. Меняющаяся концепция закона * Юлий Павел, римский юрист III в. н.э., написал в «Дигестах» 50.17.1: «Что правильно не выводят из правила, но правило возникает из нашего знания о том, что правильно». См. также наблюдение комментатора XII в. Францискуса Аккурсиуса, комментарий к Digests, I.i.i.pr.9: «Право происходит от справедливости, словно от родительницы; следовательно, справедливость — прежде права». О всем комплексе проблем, обсуждаемых в этой главе, см.: Peter Stein, Regulae Iuris (Edinburgh, 1966), esp. p. 20: «Вначале закон (lex) был формулой справедливости (ius) ». 105. « Возникновение феномена законодательства ...в истории чело - вечества имело не меньшее значение, чем изобретение искусства, права и несправедливости. До этого считали, что право есть возможность не утверждать, но только применять нечто такое, что было и прежде. Сообразно этому представлению, изобретение законодательства имело, может быть, даже более весомые последствия, нежели изобретение огня или пороха, поскольку оно сильнее чем что либо другое вручило в руки человека его собственную судьбу» (Bernard Rehfeld, Die Wurzeln des Rechts (Berlin, 1951), p. 67). 106. Эта иллюзия, характерная для многих мыслителей нашего времени, нашла выражение в обращенном ко мне письме лорда Кейнса от 28 июня 1944 г., цитируемом Р. Харро- дом (R. F. Harrod, The Life of John Maynard Keynes (London, 1951) , p. 436), в котором он, комментируя мою книгу «Дорога к рабству», пишет, что «рискованные деяния могут проводиться безвредно в сообществе, которое мыслит и чувствует должным образом, но они могут завести в ад, если осуществляются теми, чьи мысли и чувства ущербны». 107. «И хотя небольшое и малокультурное общество людей и может быть поддерживаемо без правительства, ни одно общество не в состоянии сохраниться без осуществления справедливости и без соблюдения трех основных законов, касающихся стабильности собственности, ее передачи посредством согласия и исполнения обещаний. Следовательно, эти законы предшествуют учреждению правительства... » (Юм Д. Трактат о человеческой природе//Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. II. М.: Мысль, 1996. С.580). См. также: «Для человека первая цель согласия и договоренности не в том, чтобы создать общество, но в том, чтобы усо - вершенствовать то общество, в которое, как он обнаруживает, его поместила природа; не создать отношения подчинения, а избавиться от уже существующих отношений подчинения; и тот материал, над которым должен работать политический гений людей, это, вопреки догадкам поэтов, не разрозненное племя, не живущие порознь люди, которых нужно соединить воедино с помощью волшебства музыки или уроков философии. Нет, этот материал намного ближе к той точке, в которую приведет его политическое деяние, это группы людей, соединяемых воедино с помощью простого инстинкта; между ними существуют подчиненные отношения родителей и детей, знатных и плебеев, если не богатых и бедных или другие дополнительные, если не исходные различия, которые образуют, по сути дела, отношения господства и зависимости, посредством которых немногие в состоянии управлять многими, а часть доминирует над це лым» (Adam Ferguson, Principles of Moral and Political Science (Edinburgh, 1792), vol. I, p. 262). И Карл Менгер: «Народное право в его первоначальнейшей форме не есть, таким образом, результат соглашения или сознания, направленного на обеспечение общего благосостояния. Оно не есть также, как это утверждает историческая школа, нечто заложенное в самом народе; оно древнее, нежели появление последнего; право — одна из сильнейших связей, благодаря которым население известной территории становится народом и достигает государственной организации» (Менгер К. Исследование о методах социальных наук и политической экономии в особенности//Менгер К. Избранные работы. М.: ИД «Территория будущего», 2005. С. 484.). 108. См.: Richard Ryle, Knowing how and knowing that”, Proceedings of the Aristotelian Society, 1945—1946; The Concept of Mind (London, 1949), ch. 2; см. также мое эссе Rules, perception and intelligibility”, Proceeding of the British Academy, xlviii, 1962, вошло в мою Studies in Philosophy, Politics and Economics (London and Chicago, 1967). 109. См.: Sten Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gezetzge- bung (Uppsala, 1960); Alan Gewirt, Marsilius of Padua, Defender of Peace (New York, 1951 and 1956); T. F. T. Plucknett, Statutes and their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century (Cambridge, 1922). 110. См. мое эссе Notes on the evolution of rules of conduct”, in Studies in Philosophy, Politics and Economics (London and Chicago, 1967). 111. Развитие различных «культурных» традиций среди изолированных групп одного вида животных лучше всего изучено и задокументировано на примере японских макак, которые в сравнительно недавнем прошлом из-за деятельности людей были расколоты на отдельные изолированные группы и в короткое время приобрели отчетливые культурные различия. См. об этом: J. E. Frisch, “Research on primate behavior in Japan”, American Antropoligist, lxi, 1959; F. Imanishi, “Social behavior in Japanese monkeys: ‘Macaca Fuscata’,” Psychologia, I, 1957; S. Kawamura, “The process of sub-cultural propagation among Japanese macaques,” in C. H. Sputhwick (ed.), Primate Social Behavior (Princeton, 1963). 112. V. C. Wynne-Edwards, Animal Dispersion in Relation to Social Behaviour (Edinburgh, 1966), p. 456; также см. там же: «Если сделать объектом конкуренции территорию, а не пищу, которая на ней находится, так что каждая особь или семейство получит право на эксплуатацию ее ресурсов, это будет самым простым и прямым видом договора о размежевании. ... В последующих главах много места отводится изучению почти бесконечно раз - нообразных факторов ограничения плотности... Рассмотренная выше кормовая территория достаточно реальна... Мы обнаружим, что для стадных животных абстрактные цели особенно свойственны» (Ibid., p. 12); «В ситуации с человеком мало что нового, если не считать уровня сложности; все формы договорного поведения имеют, по сути, социальный и этический характер; это качество свойственно не только роду человеческому — мы обнаруживаем, что простейшие системы договоров, возникшие для регулирования плотности популяции, встречаются не только у низших позвоночных, но в достаточно развитых формах и у беспозвоночных» (Ibid., р. 190). 113. David Lack, The Life ofthe Robin, revised edition (London, 1946), p. 35. 114. Помимо хорошо известных работ Конрада Лоренца и Н. Тинбергена, см.: I. Eibl-Eibesfeldt, Grundlagen der vergleichenden Verhaltensforschung — Ethologie (Munich, 1967); Robert Ard- rey, The Territorial Imperative (New York, 1966). 115. См.: J. Rawls, “Justice as fairness”, Philosophical Review, lxvii, 195. 116. См., например, описание в книге Конрада Лоренца (Konrad Z. Lorenz, King Solomon’s Ring (London and New York, 1952), p. 188; cм. также: Лоренц К. Кольцо царя Соломона. М.: Знание, 1970. С. 201), которое цитируется далее в этой главе. 117. См. мое эссе “The Primacy of the abstract”, in A. Koestler and J.R. Smithies (eds) Beyond Reductionism: New Perspectives in the Life Sciences (London, 1969). 118. См. работы Ноама Хомского, особенно Current Issues in Linguistic Theory (The Hague, 1966); а также Kenneth L. Pike, Languge in Relation to a United Theory of the Structure of Human Behaviour (The Hague, 1967). 119. См.: Michael Polanyi, Personal Knowledge (London and Chicago, 1958), especially chs. 5 and 6 on Skills” and Articulation” [Полани М. Личностное знание. М.: Прогресс, 1985; особенно гл. 4 «Умение и мастерство» и гл. 5 «Артикуляция»], а также мое эссе Rules, perception and intelligibility” in Studies in Philosophy, Politics and Economics (London and Chicago, 1967) . 120. Пожалуй, стоит отметить, что различие между правилами, выраженными в словах, и правилами, не нашедшими такого выражения, отличается от более знакомого различия между писаным и неписаным законом — как в буквальном смысле этих терминов, так и в том смысле, в каком статутное право иногда, противопоставляя обычному праву, именуют писаным. Неписаный закон, устно передававшийся от поколения к поколению, мог быть, и часто был, точно сформулированным. Однако, система, подобная обычному праву, позволяет учитывать еще несформулированные правила, которые зачастую впервые облекаются в слова судьей, выражающим то, что он обоснованно полагает сложившимся законом. Konrad Z. Lorenz, King Solomon’s Ring (London and New York, 1952) , p. 188 ^м. также: Лоренц К. Кольцо царя Соломона. М.: Знание, 1970. С. 201) См. мою лекцию: Die Irrtumer des Konstruktivismus und die Grundlagen legitimer Kritik gesellschaftlicher Gebilde (Munich and Salzburg, 1970), pp. 24 et seq. См.: S. N. Kramer, History begins at Sumer (New York, 1952), p. 52. Это, разумеется, не помешало тому, что позднее людей, занимавшихся кодификацией законодательства, стали считать создателями нового закона. См.: John Burnet, “Law and Nature in Greek Ethics”, International Journal of Ethics, vii, 1897, p. 332: «Но своды законов, составленные знаменитыми законодателями, Залевком или Харондом, Ликургом или Солоном, не могли быть приняты как вечный порядок вещей. Они были явно “сделаны” и, таким образом, с точки зрения фиаи;, искусственными и произвольными. Было впечатление, что они с равным успехом могли быть сделаны иными или не сделаны вовсе. Поколение, которое присутствовало при создании законов, едва ли могло удержаться от предположения, что и все моральные принципы могли быть “сделаны” точно таким же образом». A. H. M. Jones, Athenian Democracy (Oxford, 1957), p. 52. См.: «На одном из вошедших в историю народных собраний афиняне постановили считать чудовищным посягательством всякую попытку воспрепятствовать осуществлению решений народа, каким бы это решение ни оказалось. Не было силы, которая могла удержать их, — а значит, решили они, нет и сдерживающих обязанностей; они не будут отныне связаны никакими законами, кроме ими же установленных. Так освобожденный народ Афин стал тираном» (Лорд Актон. Очерки становления свободы. London: Overseas Publications interchange, 1992. С.46). «По-видимому, такого рода демократии можно сделать вполне основательный упрек, что она не представляет собой государственного устройства: там, где отсутствует власть закона, нет и государственного устройства. Закон должен властвовать над всем; должностным же лицам и народному собранию следует предоставить обсуждение частных вопросов. Таким образом, если демократия есть один из видов государственного устройства, то, очевидно, такое состояние, при котором все управляется постановлениями народного собрания, не может быть признано демократией в собственном смысле, ибо никакое постановление не может иметь общего характера» (Аристотель. Политика. IV, iv, 1292a//Аристотель. Соч. в 4-х т. Т. 4. М.: Мысль, 1983. С. 497). 128. Max Kaser, Romische Rechtsgeschichte (Gottingen, 1950), p. 54. 129. Ibid. См. также: «Идея, что настоящие нормы поведения должны утверждаться законодателем, характерна для поздних этапов римской и греческой истории; в Западной Европе о ней не вспоминали до открытия римского права и установления абсолютных монархий. Представление, согласно которому всякий закон воплощает волю суверена, — это постулат, рожденный демократической идеологией Французской революции, настаивавшей, что все законы должны исходить от надлежащим образом избранных представителей народа. Это, однако, не соответствует реальности, по крайней мере, в отношении стран с англосаксонским обычным правом» (Max Rheinstein, “Process and change in the cultural spectrum coincident with expansion: government and law”, in C. H. Kraeling and R.M. Adams (eds), City Invincible (Chicago, 1960), p. 117). О Риме см.: « Но и с привлечением горожан учреждения су - ществующего правового порядка не получают никакой свободы рук, напротив, это означает, что он (порядок) не создается магистратами, а все также не зависит от их намерений и существует, скорее, как вечный и неизменный» (Theodor Mommsen, Abriss des romischen Staatsrechts (Leipzig, 1893), p. 319). 130. «В вопросах частного права римляне не спешили обращаться к законодательству» (Peter Stein, op.cit., p. 20). 131. См.: W.W. Buckland and A.D. McNair, Roman Law and Common Law (Cambridge, 1936). 132. Помимо авторов, цитируемых в: F. A. Hayek, Constitution of Liberty (London and Chicago, 1960), p. 163 and notes 5 and 6, см. также: «Народное право — основа немецкого права. ...Законодательная власть не содержится в верховной власти. Статуты — не правовые нормы, а правила реализации королевской власти» (R. Sohm, Frdnkische Reichs- und Gerichtsverfassung (Weimar, 1871), p. 102). «До XIII столетия первобытная концепция общества, живущего в рамках унаследованных законов, отказывала королям в праве создавать законы и ограничивала роль commune consilium (общий совет (лат.). — Научн. ред.) одобрением обычаев и участием в регулировании прав и процедур в ходе судебных разбирательств. Несомненно, необходимые изменения осуществлялись, но обставлялись таким образом, что факт изменения законов оставался в тени» (J. E. A. Jolliffe, The Constitutional History of Medieval England from the English Settlement to 1485, second edition (London, 1947) , p. 334). В примечании к этому отрывку указано, что Брэктон [Генри де Брэктон (ум. 1268) — священнослужитель и судья, первый систематизатор английского права. — Научн. ред.] считал допустимым только legem in melius convertire (улучшать закон), но не legem mutate (менять его явно). Сходное заключение можно найти у Ф. Фихтенау: «Прежде того государю было дано только попечительство над законом. Ведь право и закон стояли над ним, а новое всегда должно было иметь обоснование в бывшем прежде того» (F. Fichtenau, Arenda, Spatantike und Mittelalter in Spiegel von Urkundenformeln (Graz and Cologne, 1957), p. 178). Fritz Kern, Kingship and Law in the Middle Ages, trans. S. B. Chrimes (London, 1939), p. 151; G. Barraclough, Law Quarterly Review, lvi, 1940, p. 76, отзывается об этой работе как о «двух замечательных эссе, выводы которых, возможно, можно было бы изложить иначе или короче, но нет сомнения, что они никогда не будут оспорены». См., в особенности: Sten Gagner, op. cit. Насколько я помню, эта цитата принадлежит Ф. У. Мейтланду, хотя ссылка утрачена. См. также: «Юрист, который смотрит на вещи исключительно с правовой точки зрения, испытывает искушение заявить, что действительным предметом спора между такими государственными деятелями, как Бэкон и Уен- туорт, с одной стороны, и Коук или Элиот, — с другой, был вопрос о том, следует ли устанавливать в Англии режим сильной власти того же типа, что и на континенте» (A. V. Dicey, Law of the Constitution, ninth edition (London, 1939), p. 370). «В работах Коука эта [концепция верховенства обычного права] и другие средневековые концепции получили свою современную форму; следовательно, главным образом благодаря влиянию его сочинений эти средневековые концепции стали частью нашего современного права. И если их влияние на некоторые разделы современного права было не вполне удовлетворительным, давайте-ка вспомним, что именно они спасли англичан от применения пыток в процессе дознания, и что именно они сохранили для Англии и мира конституционную доктрину верховенства права» (W. S. Holdsworth, A History of English Law, vol. 5 (London, 1924), p. 439). Цит. по: W. S. Holdsworth, Some Lessons from Legal History (London, 1928),p.18. «Все естественные законы, которые регулируют собственность, так же как и все гражданские законы, носят общий характер и учитывают только некоторые существенные обстоятельства дела, не принимая во внимание характера, положения и связи заинтересованных лиц или какие-либо частные следствия, которые могут иметь место благодаря установлению этих законов в каком-либо частном случае. Они без колебаний лишают щедрого человека всего его имущества, если оно приобретено по ошибке и без должного документа, дающего на него право, и даруют это имущество эгоистичному скряге, который уже накопил огромные запасы излишних богатств. Общественная польза требует, чтобы собственность регулировалась общими неизменными правилами, и, хотя такие правила приспособлены для того, чтобы наилучшим образом служить той же цели общественной пользы, невозможно предупредить все отдельные трудности или обеспечить благотворные последствия в каждом единичном случае. Достаточно, если план или схема в целом окажутся необходимыми для поддержания гражданско - го общества, если чаша весов, на которой находится добро, как правило, будет значительно перевешивать чашу весов, на кото - рой находится зло» (Юм Д. Исследование о принципах мора- ли//Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. II. М.: Мысль, 1996. С. 299). 139. Покойный Бруно Леони развивал убедительные аргументы в пользу того, что даже в наше время в развитии права следует полагаться на постепенный процесс судебных прецедентов и ученых интерпретаций (Bruno Leoni, Liberty and the Law [Princeton, 1961]). Но хотя его аргументы являются эффективным противоядием от господствующей ортодоксии, которая верит, что только законодатель может и должен изменять закон, он не убедил меня, что мы можем расстаться с законодательным процессом даже в области частного права, которое его, главным образом, интересовало. 140. «Мы извлекли важный урок [из 650-летней законодательной деятельности Английского парламента], заключающийся в том, что по отношению к труду законодательство почти неизменно было классовым. Этот господствующий орган стремился держать в подчинении низший класс, начавший демонстрировать неудобные устремления» (W. S. Jevons, The State in Relation to Labour (London, 1882), p. 33). 141. H. Kelsen, What is Justice? (Berkeley, Calif., 1957), p.21. 142. F. W. Maitland, Constitutional History of England (Cambridge, 1908), p. 382. 143. «Хотя люди во многом направляются интересом, но даже сам интерес, как и все людские дела, всецело направляется мнением» (David Hume, “Whether the British Government Inclines more to Absolute Monarchy, or to A Republic”, in Essays (London, 1875), vol. I, p. 125). Страбон. География. 10, 4.16 (М., 1964). Хотя сам Страбон жил в начале нашей эры, Эфор из Кимы, которого он цитирует и от работ которого сохранились только фрагменты, жил, приблизительно, в 400—330 гг. до н.э. См., например, утверждение жившего в IV в. н.э. грамматика Сервиуса: «Право — род, закон — вид; право — неписаная норма, закон — писаная» (цит. по: P. Stein, Regulae Iuris, (Edinbourgh, 1966), p. 109). Высказывалось довольно обоснованное предположение (Alvaro d’Ors, De la Guerra, de la Paz (Madrid, 1954), p. 160, цит. по: Carl Schmitt, Verfas- sungsrechtliche Aufsdtze (Berlin, 1958), p. 427), что перевод Цицероном греческого термина nomos как lex, а не как ius, был большим несчастьем. Об использовании Цицероном термина lex смотри, в особенности: «Закон — это средство отличать справедливых от несправедливых... И, по моему мнению, ничто иное не только не может быть законом, но даже и называться им» (Цицерон. О законах. II, v-vi). См. часто цитируемое утверждение: «Святым является не закон, а только право, и именно право стоит над законом» (H. Triepel, Festgabe der berliner juristischen Fakultdt fur W. Karl (Tubingen, 1923), p. 93) См. цитаты из Давида Юма, Адама Фергюсона и Карла Мен- гера в прим. 107 к гл. 4 этой книги. См.: H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961). «Все иски одного человека к другому, будь они гражданского или уголовного характера, возникают из того факта, что было сделано нечто обратное тому, что, по мнению истца, должно было быть сделано» (James Coolidge Carter, Law, Its Origin, Growth and Function (New York and London, 1907, p. 59) . См. также: «Великое общее правило, изначально направляющее действия людей, а именно, что они должны соответствовать законным ожиданиям, является, плюс ко всему, еще и научной истиной. Все формы поведения, согласующиеся с этим правилом, взаимно совместимы и превращаются в признанный обычай. Все, не согласующиеся с ним, клеймятся как негодные действия. Таким образом, совокупность обычаев стремится к превращению в гармоничную систему» (Ibid., p. 331). Об этой важной работе, которая известна много менее, чем заслуживает, см.: M. J. Gronson, The Juridical evolutionism of James Coolidge Carter”, University of Toronto Law Journal, 1953. Roscoe Pound, Jurisprudence, vol. 1 (New York, 1959), p. 371. 150. Поскольку мы часто говорим о «группах, получающих преобладание над другими», необходимо подчеркнуть, что это не обязательно означает победу в вооруженном столкновении или даже вытеснение членами такой группы отдельных членов в других группах. Намного вероятнее, что успех группы привлечет посторонних, которые вольются в нее и станут своими. Иногда успешная группа образует аристократию в данном об - ществе, а в силу этого и образец для поведения всех остальных. Но во всех этих случаях члены более успешной группы зачастую не знают, какой именно особенности они обязаны своим успехом, и не культивируют эту черту, потому что не знают, что от нее зависит. 151. Многие из старых теоретиков естественного права близко по - дошли к пониманию этого отношения между положениями права и порядком действий, которому они служат. Ср.: «По сути дела, юрист, автор учебника, судья или законодатель, работающие в рамках теории естественного права, оценивают все ситуации и ищут решения всех трудностей через соотнесение их с идеализированной картиной социального порядка соответствующего места и времени и с концепцией целей закона в терминах этого порядка. ...Соответственно, идеал социального порядка рассматривался как предельная реальность, так что правовые установления, правила и доктрины являются всего лишь ее отражением или проявлением» (Roscoe Pound, Interpretations of Legal History (New York, 1923), p. 5). Средневековая концепция социального порядка представ - ляла собой, однако, всего лишь [совокупность] правовых статусов отдельных людей или классов, и только некоторые из поздних испанских схоластов подошли к концепции абстрактного порядка, основанного на законе, едином для всех. 152. Об использовании этого термина поздними испанскими схоластами см.: C.von Kaltenborn, Die Vorlaufer desHugo Grotius (Leipzig, 1848), p. 146. Однако сведение идеи справедливости к действиям по отношению к другим восходит по меньшей мере к Аристотелю (Nicomachean Ethics, V, i, 15-20, Loeb edition, pp.256-9). 153. Это законное возражение против того, как я трактовал этот вопрос в The Constitution of Liberty (London and Chicago, 1960) и я надеюсь, что данная формулировка удовлетворит критиков, отметивших этот недостаток, таких как лорд Роббинс (Robbins, Economica, February, 1961), Дж. С. Рис (J. S. Rees, Philosophy, 38, 1963), и Р. Хамоуи (R. Hamowy, The New Individualist Review, I (I), 1961). 154. Это, конечно, предполагается формулой Иммануила Канта (и Герберта Спенсера) относительно «равной свободы других» как единственного законного основания ограничения свободы силой закона. См. об этом: Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995. 155. См.: «Обоснованные ожидания, как правило, бывают основанием закона, а не его результатом» (P. A. Freund, “Social Justice and the Law”, in R.B. Brandt (ed.), Social Justice (New York, 1965), p. 96). 156. «Сами жизненные отношения, независимо от степени своего развития, заключают в самих себе свою меру и свой порядок. Этот внутренне присущий вещам порядок называют природой вещей. Мыслящий юрист и должен возвращаться к нему, когда отсуствует какая-либо позитивная норма или если она несовершенна или неясна» (Heinrich Dernburg, Pandekten, second edition (Berlin, 1888), p. 85). 157. «Закон живет не логикой, а опытом. Ощущаемые требования времени, господствующие теории морали и политики, институты государственной политики, осознаваемые или нет, даже предубеждения, разделяемые судьями с согражданами, в гораздо большей степени, чем силлогизмы, определяют законы, с которыми должны считаться люди. Закон воплощает многовековую историю развития народа, и с ним нельзя обращаться так, как если бы он содержал только математические аксиомы и выводы из них» (См. O.W. Holmes, Jr., The Common Law (New York, 1963), p. 7). См. также: «Задача закона в том, чтобы не давать сознательным, наделенным свободой воли существам мешать друг другу. Он должен установить такой порядок, чтобы каждый мог проявлять свою свободу таким образом, чтобы это было совместимым со свободой всех остальных, потому что все другие рав - ным образом должны рассматриваться как цель в себе» (Roscoe Pound, Law and Morals (Chapel Hill, N.C., 1926), p. 97). 158. «Ранее право рассматривалось как продукт сознательной воли законодателя. Сегодня мы видим в нем естественную силу. Но если можно приписать праву эпитет “естественное”, то как мы уже говорили, это можно сделать совсем в ином смысле, нежели употреблялось некогда выражение естественное право”, когда оно означало, что природа запечатлена в нас в качестве одного из элементов разума некоторые принципы, лишь вопло - щению в жизни которых служит множество доводов, те самые некоторые принципы, которые воплощаются в массе статей из кодексов. Это же самое выражение должно означать ныне, что право есть результат фактических отношений между вещами. Как и эти отношения, естественное право есть вечная работа... Законодатель лишь фрагментарно осознает это право; он переводит его во всякого рода принимаемые им предписания, и когда нужно будет точно определить это право, то где искать такое определение? Явно его надо искать в самом его истоке, т.е. в требованиях социальной жизни. Именно там, вероятнее всего, и находится общий смысл закона. Точно таким же образом, когда речь идет о заполнении пробелов в законе, то заполнять их надо не логическими дедукциями, а реальной необходимостью, требующей такого наполнения» (Paul Van der Eycken, Methode positive de l’interpretation jurudique (Brussels and Paris, 1907), p. 401). 159. C. Perelman and L. Olbrechts-Tyteca, La Nouvelle Rhetorique — traite de l’argumentation (Paris, 1958), vol. I, pp. 264—270, особенно §46: Contradiction etIncompatibilite и §47: Procedes permettant d’eviter un incompatibilite, из которых здесь можно процитировать лишь несколько существенных отрывков: «Несовместимость происходит либо от природы вещей, либо от человеческих решений» (р. 263); «Несовместимости могут оказаться результатом применения к различным ситуациям тех или иных нравственных или юридически правил, законов или священных текстов. Если противоречие между какими-либо двумя утверждениями предполагает наличие формализма или по меньшей мере системы однородных понятий, то несовместимость всегда имеет отношение к возможным или случайным обстоятельствам, будь то обстоятельства, созданные естественными законами, частными случаями или человеческими решениями» (p.264). См. также: «Самый важный критерий — это просто согласованность со всеми остальными законами. Этот контракт или то завещание — это очень малая доля всех наших законов, и точно также тот или этот статут составляет более значительную часть; и хотя у правосудия более масштабные задачи, достоинство, на котором основываются все упования права, — это последовательность» (Charles P. Curtis, “A better theory of legal interpretation”, Vanderbilt Law Review, iii, 1949, p. 423). 160. «Мы хотим сказать о том, что в основе частных правовых порядков лежит принцип согласуемости поведения» (Jurgen von Kempski, “Bemerkungen zum Begriff der Gerechtigkeit”, Studium Generale, xii, цит. по сборнику того же автора Recht undPolitik (Stuttgart, 1965), p. 51); «Мы спрашиваем, каких структурных особенностей должны быть лишены поступки, для того чтобы они могли друг с другом уживаться; иначе говоря, мы имеем в виду мир, в котором действующие [лица] не вступают друг с другом в конфликт» (Jurgen von Kempski, Grundlangen zu einer Strukturtheorie des Rechts, in Abhand- lungen der Geistes — und Sozialwissenschaftlichen Klasse der Akademie der Wissenschaften und Literatur in Mainz, 1961, No.2, p. 90). vi. Мое и твое (лат.). — Прим. научн. ред. 161. Роберт Фрост, стихотворение «Починка стены» (перевод Г. Циплакова). 162. «Составляющее основу свободы право распоряжаться и бережливо пользоваться землей, которую Бог дал главам семей в наследственную собственность» (John Milton, The Tenure of Kings and Magistrates, in Works, edited by R. Fletcher (London, 1838), p. 27) . 163. Thomas Hobbes, The Leviathan (London, 1651), p. 91 [см.: Гоббс Т. Левиафан. М.: Мысль, 2001. С. 88-89]. 164. Montesquieu, The Spirit of the Laws, XVI, chapter 15. 165. «Собственность и закон рождены вместе, и умереть должны вместе» (J. Bentham, The Theory of Legislation, edited by C. K. Ogden (London, 1931), p. 113) . 166. «Никто не может нападать на земельную собственность и одновременно говорить, что он ценит цивилизацию. История этих двух неразделима» (Sir Henry Maine, Village Communities (London, 1880),p.230). 167. «Народ, питающий отвращение к институту частной собственности, лишен первейшего элемента свободы» (Лорд Актон. Очерки становления свободы. London, 1992. С. 135) . 168. «С точки зрения нашего тезиса, что определенного рода права собственности являются, по сути дела, не только всеобщим, но и базовым фактором структурализации роли индивидуумов в отношении к фундаментальным хозяйственным процессам, существенно то, что мыслители восемнадцатого века признавали фундаментальное значение прав собственности, при том, что их аргументация строилась иначе, чем у нас» (A. I. Hallowell, “Nature and function of property as a social institution,” Journal of Legal and Political Sociology, i, 1943, p. 134). См.: H. I. Hogbin, Law and Order in Polynesia (London, 1934), p. 77 et seq., и введение к этой работе, написанное Б. Малиновским, р. xli, а также: B. Malinowski, Freedom and Civilization (London, 1944), pp. 132—133. vii. Воздавай каждому свое (лат ). — Прим. научн. ред. 169. См. в особенности: Immanuel Kant, Metaphysik der Sitten, in Werke (Akademie Ausgabe), vol. 6, pp. 382 and 396; Mary J. Gregor, Laws of Freedom (Oxford, 1963). 170. Юм Д. Исследование о принципах морали//Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. II. М.: Мысль, 1996. С. 298—299. 171. Roscoe Pound, “The theory of judicial decision”, Harvard Law Review, ix, 1936, p. 52. 172. Пожалуй, самую авторитетную формулировку этого взгляда дал Ч. Беккариа: «...судья должен построить правильный силлогизм, в котором большой посылкой служит общий закон, а малой — конкретный поступок, противоречащий или соответствующий закону; заключение — оправдание или наказание» (Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: БИМПА, Стелс, 1995. С. 76). viii. Нет наказания без закона (лат ). — Прим. научн. ред. 173. См.: Sir Alfred Denning, Freedom under the Law (London, 1949). ix. Решающий довод (лат.). — Прим. научн. ред. Глава 6. Thesis: закон законодательной деятельности Paul A. Freund, “Social justice and the law”, in R. Brandt (ed.), Social Justice (Englewood Cliffs, N.J., 1962), p. 94, а также в авторском сборнике эссе On Law and Justice (Cambridge, Mass., 1968), p. 83. Сопоставьте со сказанным Дж. Херстом: «Несмотря на всю отрицающую это риторику, наша действительная философия всегда сводилась к тому, чтобы использовать закон для прямого распределения ресурсов с целью изменения условий жизни там, где мы видели возможность достичь таким образом какой-то пользы. Закон подразумевал организацию принятия и проведения в жизнь решений об использовании нужных человеку редких ресурсов» (J. W. Hurst, Law and Social Process in U.S. History (Ann Arbor, Mich., 1960), p. 5). Об использованном в названии этой главы греческом термине thesis (который соответствует немецкому термину Sat- zung [юр. норма]) см.: John Burnet, “Law and nature in Greek Ethics”, International Journal of Ethics, vii, 1897, p. 332, где он показывает, что в противоположность nomos, который первоначально обозначал «использование», thesis «может означать либо установление [giving] закона, либо принятие установленного закона, и содержит, таким образом, зачаток не только теории первого законодателя, но и той, что известна как теория общественного договора». 174. См. знаменитое высказывание Эдварда Коука: «В наших книгах значится, что во многих случаях обычное право может сдерживать парламентские акты, а иногда даже обрекать их на полную недействительность: потому что когда парламент- ский акт идет против обычных прав и здравого смысла, или он отвратителен или невыполним, обычное право сдерживает его и обрекает такой акт на полную ничтожность» (Edward Coke in “Dr. Bonham case”, 8 Rep. 118a (1610)). Обсуждение значимости этого судебного процесса см.: C. H. McIlwain, The High Court of Parliament (New Haven, 1910); T.F.T. Pluck- nett, “Bonham’s case and judicial review”, Harvard Law Review, xl, 1927-7; and S. E. Thorne, “Bonham’s case”, Law Quarterly Review, liv, 1938. Еще в 1766 г. Уильям Питт все еще мог доказывать в Палате общин (Parliamentary History of England [London, 1813], vol. 6, col. 195), что «есть многое, чего парламент делать не может. Он не может сделать себя исполнительной властью, не может распоряжаться должностями, принадлежащими короне. Он не может, не выслушав владельца, забрать чью-либо собственность, даже если это самый убогий батрак, как в делах об огораживании». 175. «При первом явлении законодательства, его область и область публичного права почти совпадали. Область обычного права почти не затрагивалась» (J. C. Carter, Law, Its Origin, Growth, and Function (New York and London, 1907), p. 115). x. К случаю (лат.). — Прим. научн. ред. 176. «В Англии законодательное собрание первоначально было учреждено для решения не законодательных, а финансовых задач. Его главной функцией было утверждение не законов, а ассигнований» (Courtenay Ilbert, Legislative Methods and Forms (Oxford, 1901), p. 208). 177. «Статут — это общее правило. Решение законодательного собрания, что город должен выплатить Тимоти Когану сто долларов, не является статутом» (J. C. Gray, Nature and Sources of Law, second edition (New York, 1921), p. 161). 178. Courtenay Ilbert, op. cit., p. 213. 179. «В многочисленных томах парламентских постановлений мы находим массу всякой всячины, которая, имея форму закона, законом в прямом смысле слова не является. Это решения о выделении ассигнований на проведение общественных работ, на строительство психиатрических лечебниц, больниц, школ и тому подобное. Это не более чем регистрация действий государства в сфере своего бизнеса. Государство — это огромная корпорация, занятая множеством дел, и, соответствующим образом оформленные постановления хоть и похожи на законы, но, по сути дела, ничем не отличаются от протоколов, в которых обычные корпорации фиксируют текущие решения. по существу, подавляющее большинство решений законодательного собрания ограничено областью публичного права, а их воздействие на частное право является незначительным и косвенным, и направлено исключительно на то, чтобы облегчить проведение в жизнь положений неписаного права» (J. C. Carter, op. cit., p. 116). См. также Вальтера Бэджгота: «Законодатели, избираемые, номинально, для принятия законов, на деле занимаются, главным образом, тем, что направляют исполнительную власть и присматривают за ней» (Walter Bagehot, The English Constitution (1967), World Classics edition (Oxford, 1928), p. 10); «На самом деле, подавляющую часть решений законодательного собрания, нельзя, пользуясь языком юриспруденции, отнести к собственно законам. Закон — это общее требование, применимое во многих случаях. “Частные законы”, наводящие тоску на парламентские комитеты и заполняющие тома парламентских протоколов, применимы каждый только в одном случае. Они не устанавливают правила прокладки железных дорог, но только предписывают, что железная дорога должна быть проложена от этого пункта до того пункта, и не имеют никакого отношения ни к чему другому» (Ibid., р. 119). 180. «Когда авторы книг по юриспруденции пишут о законе, когда профессиональные юристы говорят о законе, они при этом думают о того рода законе, который мы находим в “Институциях” Юстиниана, в Кодексе Наполеона или в Новом гражданском кодексе Германской империи, иными словами, о положениях права, имеющих отношение к контрактам и деликтам, к собственности, к семейным отношениям и наследству или к уголовному кодексу. Сюда также входит процессуальное право, в соответствии с которым суды вершат правосудие. Эти отрасли права и составляют то, что, пожалуй, можно назвать “законом законников”» (Courtenay Ilbert, op. cit., p. 6. См. также ibid., p. 209 et seq.). 181. См.: M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers (Oxford, 1967); W. B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers, Tulane Studies in Political Science, IX (New Orleans, 1965). Гвин показывает, что к идее разделения властей привели три совершенно различных соображения, а именно: верховенство права, подотчетность и эффективность. Идея верховенства права требует, чтобы законодательное собрание могло принимать только правила справедливого поведения, равно обязательные для всех частных лиц и правительства. Идея подотчетности требует, чтобы небольшая группа людей, которая, по сути дела, руководит правительством, была ответственна перед законодательным собранием, а идея эффективности требует, чтобы полномочия действовать были переданы правительству, потому что законодательное собрание не может осуществлять эффективное руководство. Очевидно, что в соответствии со вторым и третьим аргументом законодательное собрание также будет заниматься управлением государством, но только как надзирающая или контрольная инстанция. 182. M. J. C. Vile, op. cit., p. 44. 183. The First Agreement of the People of 28 October 1647, in S. R. Gardiner, History of the Great Civil War, new edition (London, 1898), vol. 3, p. 392. 184. [Marchamont Needham?], A True Case of the Common Wealth (London, 1654) quoted by M. J. C. Vile, op. cit., p. 10, где книга именуется «официальной защитой» Instrument of Government of 1653. 185. M. J. C. Vile, op. cit., p. 63. См. также: ibid., pp. 214, 217. 186. «Зачем законодательному собранию безграничные полномочия?.. Потому что это улучшит его возможности проводить в жизнь волю высшей власти и обеспечивать интересы и безопасность государства [members of the state]. Потому что практика, на которую накладываются ограничения, чревата — в условиях нынешнего государственного устройства — несчастьями во всех мыслимых формах. Любое ограничение противоречит принципу всеобщего счастья» (J. Bentham, Constitutional Code, in Works, IX, p. 119). 187. О роли Джеймса Милля в этой истории см.: M. J. C. Vile, op. cit., p. 217. 188. Robert A. Palmer, The Age of Democratic Revolution, vol. 1 (Princeton, 1959). 189. Цит. по: J. Seeley, Introduction to Political Science (London, 1896), p. 216, но мне не удалось найти это высказывание в опубликованной переписке Наполеона. 190. «Первая конституция Франции содержала в себе абсолютные правовые принципы. Сперва во Франции была установлена конституционная монархия: во главе государства должен был стоять король, которому вместе с его министрами принадлежала исполнительная власть; тогда как законодательное собрание должно было составлять законы. Но в этой конституции тотчас же обнаружилось внутреннее противоречие, потому что вся административная власть была передана законодательной власти: бюджет, война и мир, набор вооруженных сил подлежали ведению законодательного собрания. Все подводилось под понятие закона. Но бюджет по своему понятию вовсе не есть закон, потому что он возобновляется ежегодно, и его должна составлять правительственная власть. Итак, управление перешло к законодательному собранию, как в Англии к парламенту» (G. W. F. Hegel, Philosophie der Weltgeschichte (quoted from the extracts in Gesellschaft, Staat, Geschichte, edited by F. Bulow (Leipzig, 1931), p. 321. [См.: Гегель Г. Лекции по философии истории. СПб.: Наука, 1993. С. 449.]) 191. W. Nasbach, Die moderne Demokratie (Jena, 1912), pp. 17, 167. 192. «Производимые таким образом законодательные указы, требующие сделать определенные вещи, являются частью механизма государственного управления, но частью очень отличающейся от той, что относится к правилам, регулирующим обычное поведение людей в отношении друг к другу. Ее, в отличие от частного права, правильно именуют публичным правом» (J. C. Carter, op. cit., p. 234). См. также: «Есть, например, тот взгляд, что сущность государства в том, что оно сильнее. Публичное право, благодаря его связи с государством, настолько пропитано идеей силы, что черты порядка или регулярности, столь выраженные в правилах, с которыми имеют дело юристы, оказываются в глубокой тени. В результате, разница между публичным и частным правом оказывается не количественной, а качественной — разницей между силой и правом. Публичное право вообще перестает быть правом или, по крайней мере, законом в том же смысле, как частное право. Противоположный полюс занимают те юристы, которые занимаются независимой наукой публичного права. Они вынуждены признать, что поздно отрицать, что только положения, составляющие частное право, могут называться правом, но, будучи не готовы рассматривать связь положений, образующих публичное право, с силой, как доказательство их вто- росортности в сравнении с частным правом, видят в этом знак несомненного превосходства. Таким образом, здесь выявляется различие между отношениями субординации и координации» (J. Walter Jones, Historical Introduction to the Theory of Law (Oxford, 1956), p. 146). С наибольшей ясностью различие между конституционным правом, состоящим из правил организации, и частным правом, состоящим из правил поведения, провел В. Буркхардт: «Первое [из двоякой противоположности, нацеленной на противопоставление публичного и частного права] основывается на основополагающем различии правовых норм: материальные нормы, или нормы поведения, предписывают правовому сообществу, что оно может или должно делать; формальные или административные нормы определяют как, т.е. посредством чего и каким образом эти нормы поведения будут применяться и (общепринятым образом) проводиться в жизнь. Они называются нормами способов действия или (в широком смысле слова) конституционными нормами. Первые называют также материальными, вторые — формальными нормами... Первые дают содержание права, требуемое правом поведение, вторые решают вопрос об их значимости» (W. Burkhardt, Einfuhrung in die Rechtswissenschaft, second edition (Zurich, 1948), особенно р. 137). Похоже, что проведенное Буркхардтом различение было принято, главным образом, другими швейцарскими юристами. См., в особенности: Hans Nawiaski, AllgemeineRechtslehre als System der rechtlichen Grundbegrifle (Zurich, 1948), p. 265, и C. Du Pasquier, Introduction a la theorie generale et la philoso - phie du droit, third edition (Neuchatel, 1948), p. 49. См., однако, Харта: «При правилах одного типа, которые можно с полным основанием счесть первичными или базовыми, от людей требуется — хотят они того или нет — совершать какие-то действия или воздерживаться от них. Правила второго типа в известном смысле являются вторичными по отношению к первым или паразитическими, потому что они — при условии, что люди могут делать или говорить определенные вещи — вводят новые правила первичного типа, отменяют или видоизменяют старые, или разными способами влияют на их проявления или контролируют их применение» (H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961), p. 78). См. также: «Сегодня существует сильная тенденция отождествлять закон не с правилами поведения, а с иерархией власти или распоряжений» (Lon L. Fuller, The Morality of Law (New Haven, 1964), p. 63); и ibid., p. 169, где он говорит о «смешении закона в обычном понимании, как правил поведения граждан, и как [правил] государственной деятельности». 193. Ульпиан («Дигесты», I, i, i, 2), определяет частное право как ius quod ad singulorum utilitatem spectat (то, что относится к пользе отдельных лиц) а публичное право как ius quod ad statum rei Romanae spectat (то, что относится к положению Римского государства). xi. Общественная польза (лат ). — Прим. научн. ред. 194. «Часть его является основным или конституционным, а часть — вторичным или обычным [ordinary] законом» (Ernest Barker, Principles of Social and Political Theory (Oxford, 1951), p. 9). 195. «Людям легче принять смену власти, нежели смену закона» (J. E. M. Portalis, Discours preliminaire du premier projet de code civil (1801) in Conference du Code Civil (Paris, 1805), vol. 1, p. xiv); см. также: «Staatsrecht vergeht, Privatrecht bes- teht» («Публичное право проходит, частное право остается» (H. Huber, Recht, Staat und Gesellschaft (Bern, 1954), p. 5). К сожалению, однако, как давно отметил Алексис де Токвиль, верно и то, что конституции проходят, а административное право остается. 196. H. L. A. Hart, op. cit. 197. В этом отношении в Германии А. Хенель (A. Haenel, Studi- en zum deutchen Staatsrecht, II. Das Gesetz im formellen und materiellen Sinn (Leipzig, 1888), pp. 225 — 226) дал наиболее характерную и влиятельную критику данного Е. Селигме- ном (E. Seligman, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn (Berlin, 1886), p. 63) определения Rechtssatz [нем. положение права] как правила «абстрактное существует и упорядочивает непредвиденное число случаев», на том осно - вании, что это означает исключение фундаментальных положений конституционного права. Так оно и есть, и отцы американской конституции пришли бы в ужас от предположения, что их рукоделие по чьему-то мнению имеет более высокий статус, чем воплощенные в обычном праве правила справедливого поведения. 198. См. в особенности: Johannes Heckel, Einrichtung und rechliche Bedeutung des Reichshaushaltgesetzes“, Handbuch des deut- schen Staatsrechtes (Tubingen, 1932), vol. 2, p. 390. 199. A. V. Dicey, Lectures on the Relations between Law and Public Opinion in England during the Nineteenth Century (London, 1903). 200. Rudolf Gneist, Das englische Verwaltungsrecht der Gegenwart (Berlin, 1883). 201. См., в особенности: Walter Lippmann, An Inquiry into the Principles of a Good Society (Boston, 1937). 202. См.: E. Freund, Administrative Powers over Persons and Prop - erty (Chicago, 1928), p. 98. 203. Carl Schmitt, “Legalitat und Legitimitat” (1932), переиздано в VerfassungsrechtlicheAufsdtze (Berlin, 1958), p. 16. 204. «В наше время государство, оставаясь верховным арбитром, стало еще и самым могущественным игроком, который, желая гарантировать результат, по ходу дела переписывает правила игры» (Hans J. Morgenthau, The Purpose of American Politics (New York, 1960), p. 281). xii. Социальная политика (нем.) — Прим. научн. ред. 205. «Закон о трудовых конфликтах от 1906 г. освободил профсоюзы от судебной ответственности за вредоносные действия его представителей; это освобождение вопиюще противоречит закону об организациях и об ответственности компаний за дей - ствия, совершенные их служащими в соответствии с имеющими законную силу постановлениями от 1883 г. Причину такого противоречивого состояния права следует искать в намерении законодателей дать профсоюзам благоприятное положение в их борьбе с работодателями» (Paul Vinogradoff, Custom and Right (Oslo, 1925), p. 10). См. также комментарии А. В. Дайси, Й. А. Шумпетера и лорда Макдермота, цитируемые в F. A. Hayek, The Constitution of Liberty (London and Chicago, 1960), p. 504, note 3. 206. Home Building and Loan Ass. V. Blaisdell, 290 U.S. 198, 434, 444, 1934, согласно которому штат имеет «полномочия защищать жизненные интересы населения» и с этой целью предотвращать «искажение статьи [договора], используемой как инструмент удушения способности штата защищать их жизненно важные интересы». 207. «Для индивидуалистического правового порядка государственное право и государство являются всего лишь узкими оценочными рамками, которые вращаются вокруг частного права и права собственности, для социального порядка частное право, напротив, должно рассматриваться лишь как временная и постоянно сжимающаяся сфера частной инициативы, которую до поры терпят во всеохватной сфере государственного права» (Gustav Radbruch, “Vom individualistischen Recht zum sozialen Recht” (1930), опубликовано в Der Mensch im Recht (Gottingen, 1957), p. 40). xiii. Hoheit (нем.) — суверенитет, верховная власть; Herrschaft (нем.) — владычество, властвование. — Прим. научн. ред. 208. «Административное право — это право, свойственное соотношению между управляющим государством и подданым, которым оно управляет» (Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. 1, second edition (Munich and Leipzig, 1924), p. 14). 209. C. A. R. Crosland, The Future of Socialism (London, 1956), p. 205.
<< | >>
Источник: Хайек Фридрих Август фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Фридрих Август фон Хайек ; пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. — М.: ИРИСЭН. 644 с. (Серия «Политическая наука»). 2006

Еще по теме ПРИМЕЧАНИЯ Книга I. ПРАВИЛА И ПОРЯДОК:

  1. Примечания
  2. ПОРЯДОК доклада Директора департамента на ежедневном вечернем плановом совещании СД
  3. Требования, предъявляемые перевозчику, планирующему заниматься перевозкой грузов с использованием книги МДП
  4. Грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения (ст. 120 НК РФ)
  5. ПРИМЕЧАНИЯ КНИГА ПЕРВАЯ Глава I. ФИЗИОКРАТЫ
  6. Глава I СУЩНОСТЬ И ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА СОВЕТСКОГО АВТОРСКОГО ПРАВА
  7.  2. Основные виды прав автора
  8. 4.3. Формы и способы использования авторских прав
  9. Глава V АВТОРСКОЕ ПРАВО И НАСЛЕДОВАНИЕ
  10. Глава VI ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПРАВ И ИНТЕРЕСОВ АВТОРОВ
  11. 4. Подход к мировому порядку и международному правопорядку в американской и других западных доктринах международного права
  12. § 1. Понятие, признаки и сущность права собственности
- Регулирование и развитие инновационной деятельности - Антикризисное управление - Аудит - Банковское дело - Бизнес-курс MBA - Биржевая торговля - Бухгалтерский и финансовый учет - Бухучет в отраслях экономики - Бюджетная система - Государственное регулирование экономики - Государственные и муниципальные финансы - Инновации - Институциональная экономика - Информационные системы в экономике - Исследования в экономике - История экономики - Коммерческая деятельность предприятия - Лизинг - Логистика - Макроэкономика - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Налоги - Оценка и оценочная деятельность - Планирование и контроль на предприятии - Прогнозирование социально-экономических процессов - Региональная экономика - Сетевая экономика - Статистика - Страхование - Транспортное право - Управление затратами - Управление финасами - Финансовый анализ - Финансовый менеджмент - Финансы и кредит - Экономика в отрасли - Экономика общественного сектора - Экономика отраслевых рынков - Экономика предприятия - Экономика природопользования - Экономика труда - Экономическая теория - Экономический анализ -
Яндекс.Метрика