<<
>>

Отличительные свойства закона, возникающего на основе обычая и прецедента

Из осмысления процесса эволюции права следует важный вывод: возникающие в ходе такого развития правила необходимо отличаются некоторыми свойствами, которыми могут, но не обязательно должны, обладать и законы, изобретенные или сконструированные правителем; последние будут обладать данными свойствами только в том случае, если будут созданы по образцу правил, возникших в результате формулирования сложившейся до этого практики.
Только в следующей главе мы сможем во всей полноте описать характерные особенности права, формируемого таким образом, и показать, что именно оно послужило образцом того, что политические философы издавна рассматривали как право в истинном смысле слова, передаваемом такими выражениями, как «верховенство» или «власть права», «правление на основе права» или «разделение властей». На данном этапе мы хотим подчеркнуть только одно из характерных свойств этого номоса, и, в ожидании более подробного обсуждения, лишь кратко упомянем остальные. Право состоит из не преследующих конкретных целей правил, которые (а) определяют поведение отдельных людей по отношению друг к другу, (б) предназначены для того, чтобы применяться в неизвестном числе бу дущих ситуаций, и (в) устанавливая защищенную сферу интересов каждого, делают возможным самопорождение порядка действий, в рамках которого отдельные люди получают возможность создавать выполнимые планы. Обычно эти правила именуют абстрактными правилами поведения, и хотя это обозначение неточно, мы будем использовать его в наших целях. Мы хотим отметить здесь одну особенность: право такого типа, возникающее, подобно обычному праву, в ходе судебных разбирательств, по необходимости является абстрактным, тогда как право, созданное по воле правителя, совсем не обязательно обладает этим свойством. Утверждение, что право, основанное на прецедентах, является не менее, а более абстрактным, чем право, состоящее из сформулированных правил, настолько противоречит взглядам, принятым прежде всего у юристов стран континентальной Европы, в отличие от их англосаксонских коллег, что об этом необходимо сказать несколько слов.
Пожалуй, нельзя выразить эту мысль лучше, чем в знаменитом высказывании великого юриста XVIII столетия лорда Мэнсфилда, подчеркнувшего, что обычное право «состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами»137. Это означает, что судья, действующий в условиях обычного права, должен уметь из прецедентов, которыми он руководствуется, извлекать универсально значимые правила, которые могут быть приложены к новым судебным разбирательствам. Главной заботой судьи, действующего в условиях обычного права, должны быть ожидания, которые тяжущиеся стороны должны были бы обоснованно сформировать на базе общей практики ведения дел, составляющей сложившийся порядок действий. Принимая решение о том, какие ожидания обоснованы в этом смысле, он может учитывать только такую установившуюся практику (обычаи или правила), которая могла определять ожидания сторон, и те факты, которые, предположительно, могли быть им известны. Так что тяжущиеся стороны могли сформировать общие ожидания в ситуации, в некоторых отношениях уникальной, только потому, что они истолковали ситуацию в терминах того, что считалось уместным поведением, которое им не обязательно было знать в виде сформулированных правил. Такие правила, предположительно направлявшие ожидания во многих сходных ситуациях в прошлом, должны быть абстрактны, т.е. относиться к ограниченному числу существенных обстоятельств и быть применимыми независимо от отдельных последст - вий, возникающих, как теперь выясняется, в результате их применения. К тому времени, когда судью приглашают вынести решение, тяжущиеся стороны уже произвели действия для достижениях собственных целей и, по большей части, действовали в особых обстоятельствах, неизвестных никаким властям; и ожидания, которые направляли их действия и в которых одна из сторон оказалась разочарованной, должны были основываться на том, что они считали сложившейся практикой. задача судьи заключается в том, чтобы сказать им, что должно было направлять их ожидания, и не потому, что прежде кто-то уже объяснял им, в чем состоит правило, а потому, что это установившийся обычай, который должен был быть им известен.
Перед судьей никогда не встает вопрос о том, были ли предпринятые действия целесообразны с какой-то высшей точки зрения, или служили ли они достижению какого-либо важного для властей результата; его интересует только один вопрос: соответствовало ли обсуждаемое поведение принятым правилам? Судью интересует только одно общественное благо — соблюдение тех правил, на которые люди имеют разумные основания рассчитывать. Его не интересуют никакие скрытые задачи, на службу которым кто-то собирался поставить правила, и относительно которых он, судья, должен пребывать, по большей части, в неведении; он должен применять правила, даже если в определенных случаях последствия будут казаться ему весьма нежелательными138. Перед лицом этой задачи он не должен как бы то ни было учитывать, как часто подчеркивали судьи, действующие в системе обычного права, какие-либо желания правителя или «государственные интересы». Его решение должно сообразовываться не с тем, чего в данный момент требуют интересы всего общества, а исключительно с тем, чего требуют общие принципы, на которых основывается действующий социальный порядок. По-видимому, постоянная необходимость формулировать правила в целях установления различий между существенным и случайным в прецедентах, которыми он руководствуется, развивают в судье, работающем в условиях обычного права, способность выявлять общие принципы, которую редко обретает судья, оперирующий предположительно полным каталогом применимых правил. Когда под рукой нет шпаргалки с готовыми обобщениями, это явно идет на пользу способности формулировать абстрактные правила, а вот механическое использование готовых словесных формул такую способность убивает. Судья, действующий в условиях обычного права, обязан постоянно учитывать, что слова — это не более чем несовершенный инструмент для выражения того, что старались сформулировать его предшественники. Если сегодня распоряжения законодателя зачастую принимают форму тех абстрактных правил, которые были выработаны в судеб - ных процессах, то это потому, что последние были приняты за образец. Но весьма сомнительно, что любой правитель, стремящийся организовать деятельность своих подданных для достижения определенных предсказуемых результатов, смог бы достичь своей цели, устанавливая универсальные правила, предназначенные для того, чтобы равным образом направлять действия каждого. Чтобы, подобно судье, ограничить себя проведением в жизнь только таких правил, требуется такая степень самоотречения, которую едва ли можно ожидать от человека привыкшего отдавать точные приказы и руководствоваться в своих решениях требованиями момента. Тот, кто нацелен на достижение конкретных результатов, вряд ли мог изобрести абстрактные правила. Только необходимость сохранить порядок действий, который не был создан кемлибо, но был потревожен некоторыми видами поведения, вызвала необходимость определить те виды поведения, которые следует пресекать.
<< | >>
Источник: Хайек Фридрих Август фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Фридрих Август фон Хайек ; пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. — М.: ИРИСЭН. 644 с. (Серия «Политическая наука»). 2006

Еще по теме Отличительные свойства закона, возникающего на основе обычая и прецедента:

- Регулирование и развитие инновационной деятельности - Антикризисное управление - Аудит - Банковское дело - Бизнес-курс MBA - Биржевая торговля - Бухгалтерский и финансовый учет - Бухучет в отраслях экономики - Бюджетная система - Государственное регулирование экономики - Государственные и муниципальные финансы - Инновации - Институциональная экономика - Информационные системы в экономике - Исследования в экономике - История экономики - Коммерческая деятельность предприятия - Лизинг - Логистика - Макроэкономика - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Налоги - Оценка и оценочная деятельность - Планирование и контроль на предприятии - Прогнозирование социально-экономических процессов - Региональная экономика - Сетевая экономика - Статистика - Страхование - Транспортное право - Управление затратами - Управление финасами - Финансовый анализ - Финансовый менеджмент - Финансы и кредит - Экономика в отрасли - Экономика общественного сектора - Экономика отраслевых рынков - Экономика предприятия - Экономика природопользования - Экономика труда - Экономическая теория - Экономический анализ -
Яндекс.Метрика