<<
>>

Книга II. МИРАЖ СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ

Глава 7. Общее благосостояние и частные задачи Юм Д. Трактат о человеческой природе/ / Юм Д. Соч. в 2-х т. М.: Мысль, 1996. Т. 1. С. 593—594. 1. О содержании понятий общей или общественной пользы в клас - сической античности, когда в латинском и греческом языках ши - роко использовались эквивалентные понятия см.: A.
Steinwenter, ‘Utilitas publica — utilitas singulorum’, Festschrift Paul Koschaker (Weimar, 1939), vol. 1, а также J. Gaudemet, Utilitas publica’, Revue historique de droit frangais et 'etranger, 4e serie, 29, 1951. Средневековое употребление обсуждается в W. Merk, Der Ge- danke des gemeinen Besten in der deutchen Staats- und Rechts - entwicklung’, Festschrift fur A. Schultze (Weimar, 1934). 2. Об итогах этой обширной, но не слишком плодотворной дискуссии, преимущественно в США, см.: Nomos V, The Public Interest, ed. C. J. Friedrich (New York, 1962) и более ранние публикации, на которые есть ссылки в этой работе. 3. «Что же такое есть в этом случае интерес общества? Сумма интересов отдельных членов, составляющих его» (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. Гл. I. IV). 4. «Общественным интересом (который есть не что иное, как общее право [common right] и справедливость) может быть названа империя законов, а не людей» (James Harrington, The Prerogative of Popular Government (1658) in The Oceana and his Other Works, ed. J. Toland (London, 1771), p. 224). 5. См.: Притч. 18:19: «Жребий прекращает споры и решает между сильными». 6. В этом смысле «принцип субсидиарности» играет существенную роль в социальных доктринах римско-католической церкви. 7. Возможно, мне следовало бы ранее объяснить, почему я предпочитаю выражение «каждому позволено использовать собственное знание для достижения собственных целей» эквивалентному по сути выражению Адама Смита, что каждый человек должен быть свободен «преследовать свои собственные интересы по своему собственному разумению» (Смит А.
Исследование о природе и причинах богатства народов. Т. II. М.—Л.: Государственное социально-экономическое издательство, 1935. С. 210 и в др. местах). Причина в том, что для современного уха формула Адама Смита предполагает дух эго - изма, что, возможно, не имелось в виду и уж определенно несущественно для нашей аргументации. 8. См. мое эссе “Rules, Perception and Intelligibility” in Proceedings of the British Academy, XLVIII, 1962 (London, 1963), перепечатано в Studies in Philosophy, Politics, and Economics (London and Chicago, 1967) and The Primacy of the Abstract” in A Koestler and J.R. Smithies (eds) Beyond Reduction- ism (London, 1969). 9. Можно прийти к выводу, что предпочтительное использование «воля» вместо «мнение» возникло только в картезианской традиции и сделалось общепринятым благодаря Ж.-Ж. Руссо. Древние греки были защищены от подобной путаницы в силу того, что в их языке единственное слово, соответствую щее нашему «желание» (boulomai) однозначно относилось к стремлению к конкретному объекту (Cf. M. Pohlenz, Der Hel- lenischeMensch (Gottingen, 1946), p. 210). Когда Аристотель («Политика», 1287а) требует, чтобы правил «разум», а не «воля», это несомненно означает, что любые акты насилия должны подчиняться абстрактным правилам, а не частным це - лям. Потом мы находим в Древнем Риме противопоставление слов voluntas (воля) и habitus animi (расположение, настроение), последнее соответствует аристотелевскому hexis psychis. (Ср. особенно любопытный контраст между определением справедливости у Цицерона: «Справедливость — душевный настрой, позволяющий воздавать каждому по достоинству при соблюдении общей пользы». De inventione (О нахождении материала), 2, 53, 161) и в более известной формуле Ульпиа- на: «Справедливость — неизменное и постоянное стремление соблюдать право каждого» («Дигесты» . I.1). В Средние века и в начале Нового времени мы находим постоянное противопоставление ratio и voluntas, а под конец имеем произвол, характеризуемый краткой формулой : «stat pro ratione volun- tas» («вместо [разумного] довода будь моя воля» [Ювенал.
Сатиры. VI, 223. — Прим. перев.]) . Нет сомнений, что Ма- килвейн прав, когда в Constitutionalism and the Modern State (rev. ed., Ithaca, New York, 1947, p. 145) он, используя старую терминологию, подчеркивает, что «даже в народном государстве, каковым мы считаем наше, проблема “закон либо воля” остается самой важной из политических проблем». Возможно, не лишено интереса, что Г. Ф. Гегель («Философия права», §258) высоко оценивает Руссо за то, что тот сделал волю первоисточником государства. 10. Ср.: «Это расположение есть род фиктивной сущности, принимаемой для удобства речи с целью выразить то, что предполагается у человека постоянного в складе духа, где он по тому или другому случаю подвергается влиянию того или другого мотива, чтобы начать акт, который представляется ему с той или другой тенденцией» (Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М.: РОССПЭН, 1998. Гл. XI. I). Очевидно, что Бентам мог представить себе такую предрасположенность только как результат сознательной деятельности ума, который вновь и вновь принимает решение действовать определенным образом. 11. Ср.: M. Polanyi, The Logic of Liberty (London, 1951). 12. Юм Д. Трактат о человеческой природе// Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. I. М.: Мысль, 1996. С. 537. Весь длинный абзац, из которого взяты эти предложения, заслуживает внимательного прочтения. 13. Thomas Aquinas, Summa Theologiae, Ia, IIae, q. 95, art.3: “Finis autem humanae legis est utilitas hominum”. (Фома Аквинский: «Предназначение человеческого закона — польза людей».) Было бы заблуждением считать утилитаристами всех авторов, объяснявших существование определенных институтов их полезностью, потому что такие писатели, как Аристотель и Цицерон, Фома Аквинский и Мандевиль, Адам Смит и Адам Фергюсон, рассуждая о полезности, по-видимому, предполагали установления (институты) результатом своего рода естественного отбора, а не осознанного выбора людей. Когда в отрывке, цитируемом в прим. 9 к кн. II, Цицерон говорит о справедливости как о «душевном настрое соблюдать общую пользу», это сказано в духе явно не конструктивистского, а своего рода эволюционного утилитаризма.
О происхождении современных вариантов обеих традиций от Бернарда Манде- виля см. мою лекцию “Dr Bernard Mandeville”, Proceedings of the British Academy, vol. 52, pp. 134ff. 14. Об использовании концепции полезности Давидом Юмом см., в частности, его рассуждение о стабильности собственности в «Трактате о человеческой природе» (Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. I. М.: Мысль, 1996. С. 542), где он доказывает, что эти правила «не имеют своим источником то соображение, что пользование какими-либо частными благами может принести какому-то частному лицу или обществу большую пользу или выгоду, чем всякому другому лицу. ...Отсюда следует, что общее правило, гласящее: владение должно быть стабильным, применяется на практике не через посредство единичных решений, но при помощи других общих правил, которые следует распространять на все общество и никогда не нарушать ни под влиянием гнева, ни под влиянием благосклонности». Я не знаю, действительно ли Бентам где-то сказал, как это утверждает К. У. Эверетт (C. W. Everett, The Education of Jeremy Bentham [London, 1931], p. 47), что у Юма идея полезности «была туманной, поскольку она использовалась просто как синоним того, что способствует результату, без намека на связь этой идеи со счастьем» . Если это действительно было им сказано, он правильно понимал смысл слов. 15. Сам Бентам прекрасно знал свою интеллектуальную родослов - ную и отдавал отчет в противоположности своего конструктивистского подхода и эволюционной традиции обычного права; ср. его письмо Вольтеру, написанное приблизительно в 1776 г., цитируемое в: C. W. Everett, The Education of Jeremy Bentham (Columbia, 1931), pp. 110ff., где он пишет: «Я брал Вас в советники намного чаще, чем наших лордов Коука, Хейла и Блэкстоуна. ...Я выстроил всё исключительно на основе по лезности, в том виде, как ее заложил Гельвеций. Беккариа был lucerna pedibus [светильник ногам (лат.). — Научн. ред.] или, если угодно, manibusmeis [моим рукам (лат ). — Научн. ред.]». Много информации о влиянии континентальных рационалистов, особенно Беккариа и Мопертюи, см. в: D. Baum- gardt, Bentham and the Ethics of Today (Princeton, 1952), esp. pp. 85, 221—226, и, в особенности, откровенная рукопись Бентама, цитируемая на с. 557: «Идею представить счастье разложимым на ряд (индивидуальных) удовольствий я взял у Гельвеция: до него подобное вряд ли было бы мыслимо. (Это прямо противоречит доктрине, изложенной Цицероном в Тус- куланских беседах, каковая книга, подобно большей части философских сочинений этого великого мастера красноречия, есть ничто иное, как куча бессмыслицы.) Идею оценивать значение каждого чувства путем разложения его на четыре ингредиента я взял у Беккариа». 16. Ряд самых важных исследований этого (авторы J. O. Urmson, J. A. Donagan, B. J. Diggs, T. L. S. Sprigge) был издан в сборнике M. D. Bayles, ed., Contemporary Utilitarianism (Garden City, New York, 1968). Следует также упомянуть две статьи J. D. Mabbott, ‘Interpretations of Mills “Utilitarinism”’, Philosophical Quarterly, vol.VI, 1956, и ‘Moral Rules’, Proceedings of the British Academy, vol. XXXIX, 1953, и книги R. M. Hare, Freedom and Reason (Oxford, 1963), J. Hospers, Human Conduct (New York, 1961), M. G. Singer, Generalization in Ethics (London, 1963), S. E. Toulmin, An Examination of the Place of Reason in Ethics (Cambridge, 1950). Недавно появились две довольно важные работы, которые должны бы привести дискуссию к завершению: David Lyons, Forms and Limits of Utilitarianism (Oxford, 1965) и D. H. Hodgson, Consequences of Utilitarianism (Oxford, 1967). Более полную библиографию можно найти в: N. Rescher, Distributive Justice (New York, 1966). Уже после завершения данной главы центральный вопрос был обсужден в: J. J. C. Smart and Bernard Williams, Utilitarianism: For and Against (Cambridge, 1973). То, что в тексте называется «узкий» утилитаризм, а сейчас чаще всего именуется «утилитаризмом действия», называли также «грубым», «крайним» и «прямым» утилитаризмом, а то, что мы именуем «общим», а чаще называют «утилитаризмом правила» , называли также «модифицированным», «ограниченным» и «косвенным» утилитаризмом. 17. Henry Sidgwick, The Methods of Ethics (London, 1874), p. 425. 18. G. E. Moore, Ethics (London, 1912), p. 232, но ср. его же Prin- cipiaEthica (Cambridge, 1903), p. 162. 19. W. Paley, The Principles of Moral and Political Philosophy (1785; London, 1824 edn), p. 47, и ср.: «Теперь направленность человеческого действия (при таком понимании его направленности) является совокупностью его устремлений: суммой его вероятных последствий в той степени, в какой они важны и существенны: суммой его отдаленных и побочных, так же как прямых последствий, в той степени, в какой любое из его последствий может влиять на общее счастье... мы... должны смотреть на класс действий, к которому они принадлежат. Вероятные специфические последствия совершения этого отдельного действия не являются объектом исследования» (John Austin, The Province of Jurisprudence (1832; ed. H. L. A. Hart, London, 1954), lecture II, p. 38). 20. Насколько мне известно, ближе всего к пониманию роли неведения при обсуждении утилитаризма подошел J. J. C. Smart, “Utilitarianism” in the Encyclopaedia of Philosophy, vol. VIII, p. 210. 21. «Справедливость как взаимность имеет смысл только если общество рассматривается как множество личностей, а не как своего рода единая грандиозная личность, как его мыслит утилитарист» (John W. Chapman, “Justice and Fairness”, in Nomos VI, Justice (New York, 1964), p. 153). 22. Hastings Rashdall, The Theory of Good and Evil (London, 1907), vol. 1, p. 184. 23. Ср.: «Чертой бентамизма, вызывающей самые яростные возражения, является то, что в этой теории почти нет места для того, что мы обычно называем “действиями по правилам”: каждый шаг человека должен быть подчинен результатам вычислений счастья» (Gregory Vlastos, “Justice”, Revue Internationale de la Philosophie, XI, 1957, p. 338). В той же статье (р. 333) Властос цитирует любопытный отрывок из епископа Батлера (Bishop Butler, Dissertation Upon the Nature of Virtue [an Appendix to The Analogy of Religion, 1736, reprinted as Appendix to Five Sermons by Butler, ed. S.M. Brown, New York, 1950] ), где он выступает против авторов, вообразивших, что «вся добродетель состоит в том, чтобы просто способствовать, насколько им хватает понимания, наибольшему счастью человечества в его нынешнем состоянии». 24. «И в действительности дело обстоит так, что причины для образования именно такой привычной структуры — неизвестны, и предварительно это также можно счесть вполне удовлетворительным». (Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts (Copenhagen, 1947, 2nd edn, Darmstadt, 1964), p. 111). 25. Мне представляется, что именно это имеет в виду Карл Поппер (Поппер К. Открытое общество и его враги В 2-х т. М.: Феникс; Международный фонд «Культурная инициатива», 1992), когда говорит о «постепенной, поэтапной инженерии» (piecemeal engineering), хотя мне не по душе это выражение, потому что «инженерия», на мой взгляд, слишком сильно отдает технологической проблемой перестройки на базе исчерпывающе полных физических данных, тогда как в случае реально осуществимого совершенствования главным является экспериментальная попытка улучшить функционирование отдельных частей при невозможности полного понимания структуры в целом. 26. Ср.: E. Westermarck, The Origin and Development of Moral Ideas, vol. I (London, 1906), pp. 386ff. and 399ff., резюмировано в его Ethical Relativity (London, 1932), pp. 184ff. 27. Ср.: M.G. Singer, Generalization in Ethics (New York, 1961). Глава 8. В поисках справедливости * Paul Vinogradoff, Common-Sense in Law (London and New York, 1914), p. 70. Ср. также: «Проблема состоит в том, чтобы позволить каждому такое проявление своей воли, которое было бы совместимым с проявлениями воли других... [Закон] это ограничение свободы действий во имя избегания столкновений в другими... В общественной жизни, как известно, людям нужно не только избегать столкновений, но и организовывать всевозможное сотрудничество, и общая черта всех этих форм сотрудничества состоит в ограничении индивидуальной воли ради достижения общей цели» (ibid., pp. 46f.); «Вряд ли можно определить право лучше, чем, сказав, что это предел действий отдельной воли внутри созданного законом социального порядка» (рр. 61f.). В третьем издании (H. G. Ham- bury, London, 1959) процитированные отрывки находятся на рр. 51, 34f. и 45. 28. См.: Franz Boehm, “Privatrechtsgesellschaft und Marktwirt- schaft”, Ordo XVII, 1966, pp. 75 — 151, и “Der Rechtsstaat und der soziale Wohlfahrtsstaat” in Reden und Schriften, ed. E. S. Mestmacker (Karlsruhe, 1960), pp. 102f. 29. Ср. истолкование справедливости как атрибута действительного состояния дел, а не действий людей Гансом Кельзеном: «Справедливость — это, в первую очередь, возможное, хотя и необязательное, свойство социального порядка, регулирующего взаимные отношения людей. Только во вторую очередь это достоинство человека, поскольку человек справедлив, если его по - ведение соответствует нормам социального порядка, который считается справедливым... Справедливость — это социальное счастье. Это счастье, гарантируемое социальным порядком» (Hans Kelsen, What is Justice? (California, 1957), p. I). Аналогично: «Требования справедливости обычно выражают в терминах какого-либо желательного состояния дел, например, такого, при котором будет установлено равенство или «большее» равенство... Даже будучи сформулированными в других терминах, требования справедливости могут быть перетолкованы именно в них» (A. Brecht, Political Theory (Princeton, 1959),p. 146). 30. Ср.: «Не существует установленных принципов, запрещающих использовать слово “закон” по отношению к системам, не имеющих централизованно организованных санкций» (H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961), p. 195). Харт проводит важное различение между «первичными правилами», в соответствии с которыми «от людей требуют совершать какие-либо действия или воздерживаться от них, хотят они того или нет» (р. 78) и «вторичными правилами признания, возмездия и вынесения приговора», т.е. правилами организации, созданной для принуждения к выполнению правил поведения. Хоть это и чрезвычайно важно, но мне трудно рассматривать развитие в этом направлении как «решающий шаг от доправового мира к правовому» (р. 91) или считать очень полезной характеристику права как «объединения первичных правил обязательств со вторичными правилами» (ibid.). 31. Можно до бесконечности спорить о том, является или не является право «системой правил», но это вопрос преимущественно терминологический. Если под «системой правил» понимается собрание сформулированных правил, это определенно не даст системы права в целом. Рональд Дворкин, который в эссе «Является ли право системой правил?» (R. M. Dworkin, “Is Law a System of Rules?” in R. S. Summers, ed., Essays in Legal Philos - ophy, Oxford and California, 1968) использует термин «система» как эквивалентный «собранию» [collection] (р. 52) и, кажется, считает правилами только сформулированные правила, убедительно показывает, что понятая таким образом система правил не будет полной и требует для завершенности того, что он называет «принципами». (Ср. также: «Жизненно важной, устойчивой частью права являются принципы — они, а не правила, являются исходной точкой рассуждений. Принципы остаются сравнительно постоянными или развиваются в неизменных направлениях. Правила сравнительно недолговечны. Они не развиваются; их отменяют и замещают другими правилами» (Roscoe Pound, “Why Law Day”, Harvard Law School Bulletin, vol. X, no. 3, 1958, p. 4).) Я предпочитаю использовать термин система для обозначения корпуса пра вил, характеризующихся взаимной согласованностью и про- ранжированных по первоочередности, и, разумеется, я отношу к «правилам» не только сформулированные, но и пока еще не сформулированные правила, скрытые в системе, которые еще только предстоит обнаружить, чтобы обеспечивать согласованность нескольких правил. Таким образом, хотя я совершенно согласен с сутью аргумента профессора Дворкина, я бы, используя свою терминологию, сказал, что право является системой (а не просто собранием) правил (сформулированных и несформулированных). 32. В обобщенном виде эта идея появляется в английской литературе не позже XVIII в. и была отчетливо сформулирована Уильямом Пейли: «Общие законы принимают. не заботясь о тех, кого они могут затронуть» (William Paley, Principles of Moral and Political Philosophy (1785, new ed. London, 1824), p. 348), а в современной формулировке мы ее встречаем у К. К. Аллена: «Положение права, подобно любому другому правилу, нацелено на установление общего правила для бесконечного числа определенного вида случаев» (C. K. Allen, Law in the Making (6th ed., London, 1958) , p. 367). Наиболее систематично эта идея была развита в континентальной Европе (преимущественно, в Германии) в ходе дискуссии о различии между законом в «материальном» и законом только в «формальном» смысле, о которой мы упоминали ранее (прим. 197 к кн. I) и появилась в работе Германа Шульца: «Для признака всеобщности достаточно, если только универсальному правилу логически подчинено некоторое количество случаев, которые невозможно предусмотреть заранее» (Hermann Schulze, Das Preussische Staatsrecht (Leipzig, 1877), vol. II, p. 299). (См. также: ibid., p. 205 ссылки на более ранние публикации) . Из более поздних работ в особенности см.: « На деле существенным для правового закона является то, что он абстрактно упорядочивает некоторое число случаев, которые невозможно предвидеть заранее» (Ernst Seligmann, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinn (Berlin, 1886) , p. 63) ; «закон устанавливается на постоянной основе для неопределенного числа действий и событий, ...обязательное решение принимается на постоянной основе для некоего определенного числа неопределенных фактов и событий» (M. Planiol, Trait'e 'el'ementaire de Droit Civil (12th ed., Paris, 1937), p. 69); «всеобще абстрактным является каждое... распоряжение, применимое к неопределенному множеству лиц и в неопределенном множестве случаев» (Z. Giacometti, Die Verfassungsgerichtsbarheit des schweizerischen Bundesge- richts (Zurich, 1933) , p. 99) ; «такова связанность носителей государственной власти всеобщими абстрактными распоряжениями, которые действительны для неопределенного множества людей и упорядочивают неопределенное множество обстоятельств, не делая различий между отдельными случаями и лицами» (пер. с нем. В. Ж.) (Z. Giacometti, Allgemeine Lehre des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts (Zurich, 1960), p. 5); «обязательства, возлагаемые законом на частных лиц (в отличие от государственных служащих), должны предусматривать неопределенное число возможных случаев» (пер. с нем. В. Ж.) (W. Burckhardt, Einfuhrung in die Rechtswissen- schaft (2nd ed., Zurich, 1948), p. 200); «норма является общей, если она... значима для изначально неопределенного числа сходных случаев... В этом отношении она аналогична абстрактному понятию» (пер. с нем. В. Ж.) (H. Kelsen, ReineRecht- slehre (2nd ed., Vienna, 1960), p. 362—363); «эту общность следует понимать не в смысле простой множественности, а, напротив, в смысле универсальности. Иными словами, общее предписание являлось бы, — поскольку оно принимает во внимание не множественность субъектов действия или действий, но исключительно их универсальность — чем-то таким, что учитывает не определенное и определимое число агентов или действий, а, напротив, имеет дело с неопределенным м неопределимым числом агентов или действий» (Donato Do- nati, I caratteri della legge in senso materiale,’ Rivista di Diritto Publico, 1911; цит. по: Scritti di Diritto Publico, Padua, 1961, vol. II, p. 11 с изменениями). 33. Все эти свойства закона в узком смысле слова были выявлены в ходе всесторонней общеевропейской дискуссии о различии между тем, что называли тогда законом в «материальном» и законом только в «формальном» смысле, но зачастую ошибочно трактовались как альтернативные или даже несовместимые критерии закона в «материальном» смысле. См.: P.Laband, Straatsrecht des deutchen Reiches (5th ed., Tubingen, 1911 — 1914), II, pp. 54—56; E. Seligmen, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und Formellen Sinn (Berlin, 1886); A. Haenel, Studien zum deutschen Staatsrecht, vol. II: Gesetz im formellen und materiellen Sinne (Leipzig, 1888); L. Duguit, Traite de droit constitutionel (2nd ed., Paris, 1921); R. Carre de Malberg, La Loi: Expression de la volonte generale (Paris, 1931); Donato Donati, I caratteri della legge in senso materiale’, Revista di Diritto Publico, 1911, перепечатано в работе Scritti di Diritto Publico (Padua, 1961). Самое известное, по- видимому, определение закона в материальном смысле дал Георг Иеллинек: «Если своей ближайшей целью закон имеет отграничение друг от друга сфер свободной деятельности лич ностей, насколько это позволяют социальные разграничения, то он содержит предписание правового принципа и поэтому является также законом в материальном смысле; если же он, однако, имеет другую цель, то он есть не материальный, а формальный закон, который по своему содержанию характеризуется как административное предписание или как судебное решение (George Jellinek, Gesetz und Verordnung (Freiburg, 1887) , p. 240). 34. Помимо открывающей эту главу цитаты из П. Виноградова, см. в особенности Ф. К. фон Савиньи: «Если свободные существа намерены существовать рядом друг с другом в непосредственном контакте, друг другу взаимно содействуя и не препятствуя развитию, то это возможно только благодаря признанию невидимых границ, внутри которых существование и деятельность каждого из них получали бы свободное пространство. Правило, посредством которого определяются эти границы и это свободное пространство — и есть право» (F. C. von Savigny, System des heutingen Romischen Rechts, vol. I [Berlin, 1840], pp. 331—332). См. также: P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches (4th ed., Tubingen, 1901), vol. II, p. 64, где он приписывает государству задачу «определять требуемые общественной совместной жизнью людей пределы и границы естественной свободы действия каждого». «Обычай, надлежащим образом пестуемый и укрепляемый, делается истоком закона. Прямым и необходимым намерением этих ограничений было установление разграничительных линий индивидуальной деятельно - сти, внутри которых каждый имел бы свободу двигаться, не возбуждая противодействия других. Здесь мы находим функцию закона в ее самой ранней и простой форме» (J. S. Carter, Law, Its Origin, Growth, and Function (New York and London, 1907), pp. 133 —134). «Закон определяет сферу личной свободы границами, согласующимися с общим благополучием человечества. Внутри сферы свободы, таким образом определенной для каждого человека законом, он волен преследовать собственный интерес в соответствии с требованиями мудрости» (J. Salmond, Jurisprudence (10th ed. by G. Williams, London, 1947), p. 62). «Таким образом, мы определяем право так: разграничение между тем, что люди и группы людей свободны делать и что делать не свободны, чтобы при этом избегать необходимости осуждения, задержания и вообще затрагивания частных интересов» (H. Levy-Ullman, La Definition du droit (Paris, 1917), p. 165). «Действие права на самом деле возникает и проявляется в ограничении различных сфер активности каждого участника социума. Человеческое общество преобразовало себя из анархического в упорядоченное посредством принудительной воли, определившей пределы действий каждого, — как разрешенных, так и обязательных» (Donato Donati, ‘I caratteri della legge in senso materiale’, Rivista di di- ritto publico, 1911, и перепечатано в сборнике Scritti do di Di - rittto Publico (Padua, 1961), vol. II; p. 23 отдельного оттиска статьи). 35. «Общий интерес и, так сказать, общее благоразумие требуют при всяком состоянии общества, чтобы общественная сила была направлена к воспрепятствованию членам общества наносить друг другу вред. Общие правила для достижения этой цели составляют гражданские и уголовные законы каждой страны» (Смит А. Теория нравственных чувств. М.: Республика, 1997. С. 216). 36. Подчеркивание первичного характера несправедливости встречается уже у Гераклита (см.: J. Burnet, Early Greek Philosophy, 4th ed., London, 1939, p. 186); об этом отчетливо говорит Аристотель в «Никомаховой этике» (1134а) : «Закон [нужен] для того, в чем [возможна] несправедливость». В новое время эта мысль встречается часто, например, у Ларошфуко: «У большинства людей любовь к справедливости — это просто боязнь подвергнуться несправедливости» (Максимы и моральные размышления. М.: Наука, 1993. №78), — и получает известность благодаря работам Давида Юма, Иммануила Канта и Адама Смита, для которых правила справедливого поведения служили, главным образом, разграничению и защите частной сферы (individual domain). Баголини (L. Bagolini, La Simpatia nella morale e nel diritto (Bologna, 1952), p. 60) даже полагает трактовку «проблемы права и справедливости с точки зрения несправедливости» особенно характерной для мышления Адама Смита. Ср.: «Простая справедливость представляется почти всегда отрицательной добродетелью, состоящей только в том, чтобы не делать другому зла. Человек, только воздерживающийся от того, что может причинить вред жизни, собственности и доброму имени прочих людей, разумеется, представляет всем этим мало заслуг: он лишь исполняет, собственно, обязанности так называемого правосудия и делает только то, что могут от него требовать силою и за неисполнение чего могут наказать его. Для исполнения таких требований справедливости часто бывает достаточно ограничить себя бездействием» (Смит А. Теория нравственных чувств. М.: Республика, 1997. С. 97). Ср. также: «Основной закон нравственности, в его первом применении к действиям людей, имеет отрицательный характер и запрещает поступать несправедливо» (Adam Ferguson, Institutes of Mor- al Philosophy (Edinbourgh, 1785), p. 189); «Справедливость требует от меня не более, чем воздержания от причинения вреда моему ближнему» (John Millar, An Historical View of the English Government (London, 1787); цит. по W. C. Lehmann, John Millar of Glasgow (Cambridge, 1960), p. 340); о том же пишет Ж.-Ж. Руссо (Эмиль, или О воспитании (1762) кн. II): «Самая возвышенная добродетель отрицательна; она учит нас никогда никому не делать зла». Этот взгляд, похоже, был распространен и среди юристов, так что Савиньи мог сказать, что «однако многие, для того, чтобы найти понятие права, исходят из противоположной точки зрения, т.е. из понятия несправедливости. Несправедливость является для них нарушением свободы посредстовом чужой свободы, которая препятствует человеческому развитию и потому подлежит отторжению как зло» (F. C. von Savigny, System des Heutigen Romischen Rechts, I (Berlin, 1840), p. 332) . В XIX в. выдающимися сторонниками этого взгляда были философ Артур Шопенгауэр и экономист Фредерик Бас- тиа, который мог находиться под косвенным влиянием первого. См.: «Понятие права, точно так же как и понятие свободы, только негативно, его содержанием является чистое отрицание. Понятие несправедливости — позитивно и равнозначно с ущемлением в самом широком смысле, итак — вред» (A. Scho- pengauer, Paregra und Paralipomena, II, 9, ‘Zur Rechtsleh- re und Politik’, in Samtliche Werke, ed. A. Hubscher (Leipzig, 1939), vol. VI, p. 257); «Как однажды заметил один мой друг, заложенная в законе идея отрицания настолько истинна, что утверждение, будто предназначение закона — обеспечить господство справедливости, не является вполне точным. Следует утверждать, что предназначение закона — не допускать господства несправедливости. На самом деле, именно несправедливость (в отличие от справедливости) имеет собственное существование. Справедливость достигается, только когда отсутствует несправедливость» (Бастиа Ф. Закон//Бастиа Ф. Грабеж по закону. Челябинск: Социум, 2006. С. 28) . Ср. также: «Справедливость, как и большая часть других нравственных атрибутов, всего лучшего определяется своей противоположностью» (Милль Дж. Ст. Утилитаризм//Милль Дж. Ст. Утилитаризм. О свободе. СПб., 1900. С. 157). Позднее тот же взгляд подчеркнул философ Макс Шелер: «Но поэтому (при точной редукции) никогда правовой порядок не может сказать, что должно быть (или что есть право), но всего лишь — что не должно быть (или не является правом). Все, что внутри правового порядка полагается как позитивное — чисто правовое или неправовое положение вещей — всегда сводится к неправому положению вещей» (Max Scheler, Der Formalis- mus in der Ethik und die materielle Wertethik (3rd ed., 1927), p. 212). Ср. также: «Понимание права... согласно которому право... имеет значение негативного условия для ограничения ценности возможных позитивных целей» (Leonhard Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht (Leipzig, 1917), p. 133); «постижение негативного (только ограничивающего ценности) характера права» (ibid., p. 151). Среди современных авторов ср.: Лайонел Роббинс: классический либерал «предлагает, так сказать, разделение труда: государство должно предписывать, чего индивидуумы не должны делать, чтобы не мешать друг другу, а граждане должны быть вольны делать все, что не запрещено. Государству отводится задача установления формальных правил, а всем остальным — ответственность за содержание конкретных действий» (L. C. Robbins, The Theory of Economic Policy (London, 1952), p. 193); Кеннет Боулдинг: «Трудность, как представляется, в том, что “справедливость” — это отрицательное понятие, иными словами, к действию ведет не справедливость, а несправедливость или недовольство» (K. E. Boulding, The Organizational Revolution (New York, 1953), p. 83); Макджордж Банди: «Я говорю, в таком случае, что юридический процесс лучше понимать не как источник чистой и положительной справедливости, а, скорее, как несовершенное средство от больших несправедливостей... Или, возможно, можно мыслить о законе не как о чем-то благом самом по себе, но как об инструменте, ценность которого не столько в том, что он достигает, сколько в том, что он предотвращает. ... От [суда] ждут не столько справедливости, но некоей защиты от тяжкой несправедливости» (McGeorge Bundy, ‘A Lay View of Due Process’, in A. E. Sutherland (ed.), Government under Law (Harvard, 1956), p. 365); Бернард Мэйо: «Функция закона... с некоторыми важными исключениями, в том, чтобы нечто предотвращать» (Bernard Mayo, Ethics and Moral Life (London, 1958), p. 204) . Х. Харт: «Закон и нравственность вообще нуждаются, по большей части, не в активных услугах, которые можно предоставить, а в воздержании от действий, которые обычно формулируются в отрицательной форме как запреты» (H. L. A. Hart, The Concept ofLaw (Oxford, 1961), p. 190); Лон Фуллер: «В том, что может быть названо основной этикой социальной жизни, обязательства перед другими... в общем случае, требуют только воздержания от действий или, как принято говорить, отрицательны по природе» (Lon L. Fuller, The Morality of the Law (Yale, 1964), p. 42);. Дж. Лукас: Перед лицом человеческого несовершенства мы формулируем верховенство права отчасти в терминах процедур, разработанных не для того, чтобы гарантировать реализацию абсолютной справедливости, а для защиты от наихудшего вида несправедливости. Именно несправедливость “главенствует” в политической философии, потому что, будучи подверженными ошибкам, мы не можем заранее сказать, каким должно быть справедливое решение, и, живя в окружении людей эгоистичных, не всегда можем гарантировать, что именно оно будет осуществлено, а потому, ради определенности, мы принимаем отрицательный подход и устанавливаем процедуры, позволяющие избежать определенных возможных форм несправедливости вместо того, чтобы стремиться ко всем мыслимым формам справедливости» (J. R. Lucas, The Principles of Politics (Oxford, 1966), p. 130). По данному вопросу см., в особенности, Кана, который определяет «справедливость» как «активный процесс исправления или предотвращения, возбуждаемый чувством несправедливости» (e. N. Cahn, The Sense of Justice (New York, 1949). Ср. также изречение лорда Аткина, цитируемое Гудхартом: «В законе правило возлюбить ближнего своего превращается в требование, запрещающее наносить ему вред» (A. L. Goodhart, English Law and the Moral Law (London, 1953), p. 95). 37. См.: A. L. Goodhart, op. cit., p. 100, и J. B. Ames, ‘Law and Morality’, Harvard Law Review, XXII, 1908/9, p. 112. 38. См. добавленный в 1935 г. параграф 330с уголовного кодекса Германии, предусматривающий наказание для «каждого, кто в ситуации несчастного случая, общей опасности или бедственного положения не окажет помощи при том, что в ней будет необходимость, а у него будет возможность ее оказать, особенно если он может сделать это, не навлекая на себя существенную опасность, или без нарушения других важных обязательств». 39. Эта «общая обязанность помогать и поддерживать друг друга» , которую Макс Глюкман (Max Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, (London and Chicago, 1965), p. 54), считает характерной для племенного общества и, в особенности, для кровнородственных групп, и за отсутствие которой принято винить Великое общество, несовместима с ним, и отказ от нее является частью цены, которую мы платим за достижение более объемлющего порядка мира. Эта обязанность может существо - вать только по отношению к отдельным, известным людям — и хотя в Великом обществе она возможна в форме нравственного долга по отношению к избранным нами людям, она не может быть сделана обязательным правилом для всех и каждого. 40. Ср.: «Обоснованные ожидания чаще бывают основанием, а не порождением права, а также основой для критики действующего права, таким образом, основанием для развития права» (A. Freund, ‘Social Justice and the Law’, in Richard B. Brandt, ed., Social Justice (Englewood Cliffs, New Jersey, 1962), p. 96). 41. «Гражданское устройство есть правовое состояние, благодаря которому каждому свое лишь гарантируется, но в сущности не устанавливается и не определяется. — Всякая гарантия, следовательно, уже предполагает принадлежащее кому-то свое (которому дается гарантия)» (Кант И. Метафизика нравов в двух частях. Учение о праве//Кант И. Соч. в 6-ти т. Т. 4. Ч. 2. М.: Мысль, 1965. С. 167). 42. R. L. Hale, Freedom through Law (California, 1952), p. 15. 43. Только в такой интерпретации перестает быть тавтологией знаменитая формула Ульпиана «Iustitia est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuere» («Справедливость есть устойчивое и постоянное стремление воздавать каждому свое»). Не лишено интереса то, что Ульпиан в этой фразе явно заменил словом voluntas более старый термин, обозначающий склад ума; ср.: «Iustitia est habitus animi, communi utilitate conservata, suum cuique tribuens dignitatem» (Cicero, DeInventione, II, 35, 160) («Справедливость есть душевный настрой, позволяющий воздавать каждому по достоинству при соблюдении общей пользы» (Цицерон. О нахождении материала)). 44. John W. Chapman, ‘Justice and Fairness’, Nomos IV, 1963, p. 153. 45. «Все естественные законы, которые регулируют собственность, так же как и все гражданские законы, носят общий характер и учитывают только некоторые существенные обстоятельства дела, не принимая во внимание характера, положения и связи заинтересованных лиц или какие-либо частные следствия, которые могут иметь место благодаря установлению этих законов в каком-либо частном случае. Они без колебаний лишают щедрого человека всего его имущества, если оно приобретено по ошибке и без должного документа, дающего на него право, и даруют это имущество эгоистичному скряге, который уже накопил огромные запасы излишних богатств. Общественная польза требует, чтобы собственность регулировалась общими неизменными правилами, и хотя такие правила приспособлены для того, чтобы наилучшим образом служить той же цели общественной пользы, невозможно предупредить все отдельные трудности или обеспечить благотворные последствия в каждом единичном случае. Достаточно, если план или схема в целом окажутся необходимыми для поддержания гражданского общества, если чаша весов, на которой находится добро, как правило, будет значительно перевешивать чашу весов, на которых находится зло» (Юм Д. Исследование о принципах морали// Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. II. М.: Мысль, 1996. С. 299). 46. Ср.: «Иначе говоря, принципы справедливости не выделяют особого, отвечающего желаниям отдельных лиц распределения желанных вещей в качестве справедливого. Эта задача отброшена как в принципе ошибочная, и она в любом случае не имеет определенного решения. Скорее, принципы справедливости определяют ограничения, которым должны удовлетворять институты и совместная деятельность, чтобы участвующие в них лица не имели против них возражений. Если эти ограничения соблюдаются, возникающее распределение, каким бы оно ни оказалось, может быть принято как справедливое (или, по крайней мере, не несправедливое)» (John Rawls, ‘Constitutional Liberty and the Concept of Justice’, Nomos VI, Justice (New York, 1963), p. 102) 47. См. выше прим. 43. 48. Юм Д. О первоначальном договоре//Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. II. М.: Мысль, 1996. С. 669. «...все ...общественные институты возникают из потребностей человеческого общества» (Юм Д. Исследование о принципах морали//Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. II. М.: Мысль, 1996. С. 207). 49. Юм Д. Трактат о человеческой природе// Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. I. С. 565. 50. Leon Duguit as described by J. Walter Jones, Historical Introduction to the Theory of Law (Oxford, 1940), p. 114. 51. См.: M. J. Gregor, Laws ofFreedom (London, 1964), p. 81; ср. также сказанное несколькими абзацами выше, что «юридические законы... просто запрещают нам использовать определенные средства достижения любых наших целей», и р. 42, где кантовский отрицательный критерий справедливости закона характеризуется как «простое ограничение свободы через формальное условие его сквозного соответствия самому себе». Благодаря этой превосходной книге я понял, в какой степени мои выводы согласуются с кантовской философией права, которую я серьезно не изучал с моих студенческих дней. До знакомства с книгой мисс Грегор я не видел того, что в своей философии права Кант последовательно использует категорический императив как отрицательный критерий и не пытается, как он это делает в своей философии морали, использовать его как предпосылку для процесса дедукции, с помощью которой должно быть получено положительное содержание принципов морали. Это наводит меня на мысль, хоть у меня и нет доказательств, что, Кант, возможно, вопреки распространенному представлению, не открыл принцип категорического императива в морали и только потом применил к праву, а, скорее, нашел базовую концепцию у Юма в его трактовке положений права, а уж потом применил в теории морали. Но хотя блестящая трактовка развития идеальных положений права с упором на отрицательный и независимый от цели характер положений права представляется одним из его непреходящих достижений, его попытка обратить то, что в праве является критерием справедливости, который должен применяться к существующему корпусу правил, в предпосылку, из которой с помощью дедукции может быть выведена система принципов морали, была обречена на неудачу. 52. Поппер К. Логика научного исследования. М.: Республика, 2004; Поппер К. Открытое общество и его враги. В 2-х т. М.: Феникс; Международный фонд «Культурная инициатива», 1992; Поппер К. Предположения и опровержения: Рост научного знания. М.: АСТ, 2004. 53. Ср., например, цитируемое ниже высказывание Г. Радбруха (прим.69). 54. Полный обзор этого вопроса см. в: John H. Hallowell, The Decline of Liberalism as an Ideology with Particular Reference to German Politico-Legal Thought (California, 1943), esp. pp. 77 and 111ff. Хэллоуэл наглядно показывает, как ведущие либеральные теоретики права в Германии в конце XIX в., приняв логику правового позитивизма, который рассматривал все законы как обдуманное творение законодателя и интересовался только конституционностью законодательного процесса, но не характером принимаемых законов, лишил себя какой-либо возможности сопротивляться вытеснению «материальных» просто «формальными» Rechtstaat и одновременно дискредитировал либерализм этой связью с принципиально несовместимым с ним правовым позитивизмом. Понимание этого факта можно найти и в ранних работах Карла Шмитта, особенно в его Die geistesgeschichlichte Lage des deutschen Parlamentarismus (2nd ed., Munich, 1926), p. 26: «Итак, конституциональное и абсолютистское мышление имеет свой критерий в понятии закона, но, разумеется, не в том, которое в Германии, начиная с Лабанда, называют законом в формальном смысле и согласно которому законом называется все, что осуществляется при участии народного представительства, — но в том, которое является принципом, определенным согласно логическим признакам. Его определяющим признаком всегда остается то, является ли закон всеобщим, рациональным положением или мероприятием, конкретным единичным распоряжением или приказом». 55. William James, Pragmatism (new impr., New York, 1940), p. 222: « Истина”, коротко говоря, это только уловка нашего мышления, так же как “право” — это только уловка нашего поведения». 56. John Dewey and James Tuft, Ethics (New York, 1908 and later); John Dewey, Human Nature and Conduct (New York, 1922 and later); Liberalism and Social Action (New York, 1963 edn). 57. «Когда человек говорит, что эта ситуация несправедлива”, он имеет в виду, что эта ситуация оскорбляет его чувства, потому что его чувства пребывают в состоянии социального равновесия, ставшего ему привычным» (Vilfredo Pareto, The Mind and Society (London and New York, 1935), para. 1210). 58. Ср.: H. L. A. Hart, op. cit, p. 253. 59. См. наст. изд., с. 39. 60. Гоббс Т. Левиафан. М.: Мысль , 2001. ch. 26, Latin ed. p. 143. 61. Thomas Hobbes, Dialogue of the Common Law (1681), in Works, vol. VI, p. 26. 62. Jeremy Bentham, Constitutional Code (1827), in Works, vol. IX, p. 8 and cf. The Theory of Legislation, ed. C.K. Ogden (London, 1931), p. 8: «Примитивное восприятие слова закон, и обычное значение слова — это... властная воля законодателя». 63. John Austin, Lectures on Jurisprudence, 4th ed. (London, 1879), vol. I, pp. 88 and 555. Ср. также l.c., p. 773: «Права и обязанности политически зависимых и права и обязанности частных лиц это творения общего автора, а именно — суверенного государства»; а также The Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A. Hart (London, 1954), p. 124: «Строго говоря, каждый закон, заслуживающий этого имени, является позитивным законом. Ибо он установлен или утвержден индивидуальным или коллективным автором, или он существует в силу положения или позиции его индивидуального или коллективного автора». 64. Hans Kelsen, What is Justice? (California, 1967), p. 20. Работы Кельзена, на которые мы будем в дальнейшем ссылаться, будут обозначаться только годом публикации, а именно: 1935. “The Pure Theory of Law”, Law Quarterly Review, 51. 1945. General Theory of Law and State (Harvard). 1957. What is Justice? (California). 1960. Reine Rechtslehre, 2nd ed. (Vienna). 65. Сам Кельзен неоднократно подчеркивает, что «невозможно “желать” (to will) чего-то, о чем ты не знаешь» (1949, p. 34, а также 1957, р. 273), но потом обходит, как мы увидим, возникающую здесь для менее изощренных форм позитивизма трудность тем, что ограничивает “волю” законодателя — он только придает правилу юридическую силу[validity], так что законодатель, возведший нечто в «норму», может и не знать содержания «созданного» им закона. Первым автором, исполнившим этот трюк, был, по-видимому, Томас Гоббс (Leviathan, ch. XXIV): «Законодатель — является не тот, чьей властью закон впервые издан, а тот, чьей волей он продолжает оставаться законом». 66. Возражения историков права, по крайней мере начиная с Мей- на, были направлены против концепции закона как выражения воли правителя. Ср., напр.: «Если рассматривать закон как свод директив правителя, вся история юриспруденции, особенно труды итальянских и немецких глоссаторов, стала бы невразумительной» (H. Kantorowicz, The Definition of Law (Cambridge, 1958), p. 35). 67. «Если никто не может определить, что является справедливым, то кто-то должен установить, что должно быть таковым» (Gustav Radbruch, Rechtsphilisophie (6th ed., Stuttgart, 1963), p. 179). Ср. также: «Наука... не способна решить, какое положение дел действительно справедливо. Мнения разнятся, и наука не может сделать абсолютно [обоснованный] выбор» (A. Brecht, Political Theory (Princeton, 1959), p. 147). 68. «Для социального правового порядка частное право... есть только временно оставленное и постоянно сужающееся пространство частной инициативы внутри всепоглощающей сферы публичного права» (Gustav Radbruch, ‘Vom individualistisch- en zum sozialen Recht’ (1930), вошла в Der Mensch im Recht (Gottingen, 1957), p. 39). Ср. также: «Социализм означал бы почти полное поглощение частного права правом публичным» (Gustav Radbruch, Rechtphilosophie, p. 224). 69. «Красть нельзя; если кто-то крадет, его следует наказать. ...Если первая норма и существует, она содержится во второй, которая и есть единственная подлинная норма. ...Закон — это основополагающая норма, которая предусматривает санкцию» (H. A. L. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961), p. 35, со ссылкой на утверждение Кельзена (H. Kelsen, Central Theory ofLaw and State [Harvard, 1945], p. 63). Ср. также: Kelsen, 1957, p. 248, где частная собственность представлена как «функция государственная par excellence [в истинном смысле слова (лат ). — Научн. ред.]», а концепция «особой сферы “частных” интересов» — как концепция «идеологическая». 70. Glanville Williams, ‘The Controversy concerning the Word “Law”’, British Year Book of International Law, XXII, 1945, revised version in P. Laslett )ed.), Philosophy, Politics and Society (Oxford, 1956) ; ‘Language and the Law’, Law Quarterly Review LXI and LXII, 1945 and 1946. 71. Кэрол Л. Алиса в Зазеркалье. Гл. VI. 72. «Любое содержание может быть законным; не существует такого человеческого поведения, которое не могло бы служить содержанием правовой нормы» (H. Kelsen, ‘The Pure Theory of Law’, Harvard Law Review, LI, 1935, p. 517); «Правовые нормы могут иметь совершенно любое содержание» (General Theory of Law and State (Harvard, 1945), p. 113). 73. См. цитаты из Павела и Аккурсиуса в т. 1, гл. 4, примечание к эпиграфу. 74. Гоббс Т. Левиафан. Ч. III. Гл. XXX. М.: Мысль, 2001. С. 238. 75. H. Kelsen, ‘The Pure Theory of Law’, Law Quarterly Review, vol. 50, 1934, p. 482. 76. Боденхаймер (E. Bodenheimer, Jurisprudence (Harvard, 1962), p. 169) обозначает это использование, не без основания, как contradictio in adjecto (противоречие в терминах). 77. В юриспруденции, конечно, такое использование отнюдь не новость; особенно популярным оно стало среди изучающих общество благодаря Максу Веберу, влиятельное рассуждение которого об отношении между «правовым порядком и экономическим порядком» (в Max Weber of Law in Economy and Society, ed. Max Rheinstein (Harvard, 1954), ch. 1, sec. 5; ср. также ch. II, sec. I) совершенно бесполезно для наших целей и служит характерным примером широко распространенной путаницы. Для Вебера «порядок» — это всегда нечто «имеющее силу» или «обязывающее», что должно быть проведено в жизнь или содержаться в максиме закона. Иными словами, для него порядок существует только как организация, а существование стихийного порядка никогда не становится проблемой. Подобно большинству позитивистов или социалистов, он использует в этом отношении антропоморфный подход и знает порядок только как taxis, но не как kosmos, тем самым перекрывая себе доступ к подлинным теоретическим проблемам науки об обществе. 78. Ср., напр.: «Закон — это порядок поведения людей, а «порядок» — это система правил» (Kelsen, 1945, p. 3); «порядок, система норм. Именно это порядок — или, что одно и то же, эта организация — ...» (ibid., p 98); «“Порядок” есть система норм, единство которых образуется тем, что все они обладают одним и тем же основанием действия » (1960, р. 32); ‘So wie j a die Jurisprudenz nicht sanderes ist al seine Ordnungslehre.’ (De- mokratie und Sozialismus (Vienna, 1967), p. 100, note). По крайней мере, в одном месте Кельзен дает вполне адекватное и обоснованное [defensible] описание «естественного» порядка, но явно убежден, что самим описанием вполне продемонстрировал его метафизический и нереальный характер. В эссе Die Idee des Naturrechts’ (1928) он пишет: «Под естественным” порядком имеется в виду такой порядок, который не основывается на человеческой, а потому недостаточной воле, который не создан “произвольно”, но как бы “от себя самого”, из некоего объективно данного основного факта, т.е. существующего независимо от субъективной человеческой воли, но, тем не менее, каким-то доступным и познаваемым образом дающий человеку некий основной принцип, который изначально не создается человеческим рассудком, но, тем не менее, им воспроизводится. Этот объективный факт и основной принцип и есть “природа” или по религиозно-персонифици- рующему выражению “Бог”» (цит. по: Hans Kelsen, Aufsdtze zur Ideologiekritik, ed. E. Topitsch (Neuwied, 1964), p. 75). Если здесь «порядок» понимается как фактический порядок действий, а «объективность» как данность, независимая от воли любого отдельного человека, а «не порождение человеческой воли», т.е. как результат человеческих действий, но не замысла, то это высказывание (за исключением последнего предложения) оказывается не только эмпирически значимым, но и фактически верным описанием стихийного социального порядка. 79. «Существование правовой нормы заключается в ее юридической силе» (Kelsen, 1945, p. 40). Ср. также: «Если мы говорим, что норма “существует”, мы подразумеваем, что норма имеет юридическую силу» (ibid., pp. 30, 155 and 170, а также 1957, р. 267). Аналогично: «Словом “значимость” мы характеризуем специфическое существование нормы» (1960, р. 9). 80. Kelsen, 1945, pp. 115 — 122. 81. «Так как сущность привычки конституируется посредством актов человеческого поведения, то через акты человеческого поведения утверждаются также и нормы, производимые посредством привычки, а тем самым и в качестве установленных, т.е. позитивных норм, которые составляют субъективный смысл законодательных актов» (Kelsen, 1960, p. 9). Мне трудно поверить, что в нижеследующих фразах слова, выделенные мною курсивом, последовательно используются, чтобы выразить придание юридической силы или определение содержания правила: «Норма является действующей [valid] правовой нормой на основании того факта, что она была создана в соответствии с определенной нормой и только на основании этого» (Kelsen, 1945. р. 113); правила позитивного права «выводятся из произвольной воли человеческой власти» (ibid., p. 392); «позитивное право... создано человеком» (Kelsen, 1957, p. 138); «норма принадлежит определенному правовому порядку, только если она возникла определенным образом» (ibid., p. 25); «обычное право — это закон, созданный особым методом» (ibid., p. 251); «социальный порядок, именуемый “законом”, пытается добиться от людей определенного поведения, которое законодатель считает желатель ным», что явно относится к определению содержания закона (ibid., p. 289); «Чтобы быть “позитивной”, правовая норма... должна быть “позитирована” (posited), иными словами, утверждена, установлена или — как сформулировано в риторической фигуре — “создана” действием человека» (‘On the Pure Theory of Law’, Israel Law Review, I, 1966, p. 2); «Нормы позитивного права имеют юридическую силу... поскольку они определенным образом произведены и утверждены определенным человеком» (Hans Kelsen, AufsatzesurIdeologiekritik, ed. E. Topitsch (Neuwied, 1965), p. 85). И я должен признаться, что меня совершенно ставят в тупик такие высказывания, как, например: «Так называемое обычное право также устанавливается и оно позитивно, является продуктом правового производства или правового творчества, но никоим образом не правового установления» (‘Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates’, Kant-Festschrift der Internationalen Vereinigung fur Rechts- und Wirtschaftsphilosophie (Berlin, 1924), p. 220), что буквально означает, что обычное право, хоть и «установлено», но не является продуктом установления закона. 82. Такое исследование показало бы, что предлагаемая Кельзеном концепция «науки», «стремящейся открыть природу самого права» (1957, р. 226), опирается на то, что Карл Поппер назвал «методологический эссенциализм, т.е. на теорию, утверждающую, что задача науки открывать сущности и описывать их с помощью определений» (K. Popper, The Open Society and its Enemies, new ed., Princeton, 1963, vol. I, p. 32; см.: Поппер К. Открытое общество и его враги. В 2-х т. Т. I. М.: Феникс, Международный фонд «Культурная инициатива», 1992. С. 63 — 64). В результате Кельзен предъявляет в качестве «познания» то, что является просто следствием определения, и считает себя вправе объявлять ложными (или бессмысленными) все утверждения, в которых термин «закон» используется в ином, более узком смысле, чем данное им и представленное как единственное законное. «Чистая теория права» является в силу этого одной из псевдонаук вроде марксизма или фрейдиз - ма, вся неопровержимость которых покоится на том, что все их утверждения верны по определению, но ничего не сообщают о фактическом положении. Поэтому уж явно не Кельзену объявлять, как он это постоянно делает, ложными или бессмысленными формулировки, в которых термин закон используется в другом смысле. 83. Утверждение, что каждое государство является правовым (Rechtsstaat) или что в каждом государстве по необходимости реализуется верховенство права, чуть ли не чаще всех других повторяется в работах Кельзена. См., напр.: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Tubinhen, 1911), p. 249; Der soziologi- sche und der Juristische Staatsbegriff (Tubinhen, 1922), p. 190; 1935,p. 486; 1960,p.314. 84. Kelsen, 1946, p. 392. 85. Kelsen, 1957, p. 20. 86. Kelsen, 1957, p. 295. i. Лживый намек (лат ). — Прим. перев. 87. М. Вайл (M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers (Oxford, 1967), p. 63), опирающаяся, преимущественно, на высказывание Джона Локка: «Они должны управлять посредством опубликованных установленных законов, которые не должны меняться в каждом отдельном случае, напротив, должен существовать один закон ля богатого и бедного, для фаворита при дворе и для крестьянина за плугом» (Локк Дж. Два трактата о правлении Кн. 2. Гл. IX, 142//Локк Дж. Соч. в 3-х т. Т. 3. С. 346). 88. «Взятая в своей основе неспасаемая свобода индивида» (Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (Tubingen, 1920), p. 10), что во втором издании превратилось в: «в основе невозможная свобода индивида» (1929, р. 13). 89. «Демократия по самой своей природе означает свободу» (Kelsen, 1957, p. 23). 90. Kelsen, 1957, p. 21f. Почти буквально то же самое сказано в Kelsen, 1945, р. 13. 91. Ср.: «Тот, кто отрицает справедливость такого [т.е. любого позитивного] “закона”, и утверждает, что так называемый закон не является “истинным” законом, должен доказать это; а доказательство здесь практически невозможно, потому что не существует объективного критерия справедливости» (ibid., p. 295). 92. Напр.: «Представил в качестве политических идеологий многие доктрины, которые в традиционной юриспруденции представляются как чисто правовые учения...» (‘Was ist die Reine Rechtslehre?’ in Demokratie und Rechtsstaat, Festschrift fur Z. Giacometti (Zurich, 1953), p. 155) ii. Критика идеологии (нем.). — Прим. научн. ред. 93. См. «Введение» к работе Hans Kelsen, Aufsatze zur Ideologie- kritik, ed. E. Topitsch (Neuwied, 1964). 94. Напр.: «Напротив, должно быть принято, что в учении о власти в понятии о законодательстве под “законом” должна пониматься всеобщая норма. ...Под словом “закон” мыслится только или прежде всего всеобщая норма» (‘Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates’ in Kant-Festschrift zu Kant’s 200 Geburstag, ed. by the Internationale Vereinigung &r Rechts- und Wirtschaftsphilosophie (Berlin, 1924), p. 219); «Под “законодательством” как функцией мы вряд ли можем понимать что-либо иное, чем создание общих правовых норм» (Kelsen, 1945, р. 270). 95. «Тоталитарное государство — это всего-навсего правовой позитивизм на политической арене» (E. Brunner, Justice and the Social Order (New York, 1945), p. 7). 96. «Это понимание закона и его значения (мы называем его позитивистским учением) делает как юристов, так и народ беззащитными перед законом и его еще более произвольным и преступным содержанием. В конце концов, они уравнивают право и силу, [так что] только где власть, там и право» (G. Radbruch, Rechtphilosophie (4th ed. by E. Wolf, Stuttgart, 1950), p. 355). См. в той же работе с. 352: «На самом деле в своем убеждении закон есть закон” позитивизм делает положение немецкой юриспруденции беззащитным перед произвольным и преступным содержанием закона. При этом позитивизм вовсе не способен своими собственными силами обосновать значение законов. Он надеется обосновать значение законов тем, что имеется сила для проведения его в жизнь». 97. Hans Kelsen in Das Naturrecht in der politischen Theorie, ed. F. M. Schmoelz (Salzbirg, 1963), p. 148. Согласно этой точке зрения, каждый судья в истории, который в силу зависимости должен был подчиняться приказам абсолютного монарха и выносить приговоры, несовместимые с общепризнанными положениями права, все-таки действовал в соответствии с законом. В условиях нацизма судьи, действовавшие по принуждению и выполнявшие подобные распоряжения властей, могут вызывать наше сочувствие; но не возникает ничего кроме путаницы, когда утверждают, что их действиями руководил закон. Характерно, что эта концепция была заимствована (предположительно, через британских юристов-социалистов) и воспроизведена в книге Г. Ласки The State in Theory and Practice ((London, 1934, p. 177): «Гитлеровское государство, так же Британия или Франция, представляет собой Rechtsstaat в том смысле, что диктаторские полномочия были вручены фюреру в законном порядке». 98. Подробнее об этом см. мою книгу The Constitution of Liberty (London and Chicago, 1960), p. 240 и примечания, а позиция Кельзена изложена в его книге The Communist Theory of Law (New York, 1955). 99. Главным образом в связи с британским Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution (London, Cmd 247, 1957) , известном как Wolfenden Report, и с обсуждением этого отчета лордом Девлиным, который выступил в Британской академии с докладом “Enforcement of Morals”, Proceedings of the British Academy, XLV, 1959 (есть и отдельное издание). См. в особенности: H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality (Oxford, 1963); Lon L. Fuller, The Morality of Law (Yale, 1964). 100. R. M. Dworkin, ‘The Model of Rules’, University of Chicago Law Review, vol. 35, 1967, reprinted in Robert S. Summers, Essays in Legal Philosophy (Oxford, 1968). 101. Неспособность философов - позитивистов представить, что, помимо изобретения правил человеческим или сверхчеловеческим разумом, есть и третья возможность, очень отчетливо выражена в высказывании Огюста Конта: «Верховенство морали свидетельствует о морали реальной» (Auguste Comte, Systeme de la Politique Positive [Paris, 1854], vol. I, p. 356). Ту же самую концепцию мы находим у Кельзена в статье ‘ On the Pure Theory of Law’ (Israel Law Review, I, 1966, p. 2, note), где он утверждает, что «естественное право является — в конечном счете — божественным правом, потому что если предполагается, что природа создала право, у нее должна быть воля, и эта воля может быть только волей Бога, который проявляет себя в созданной им природе». Это еще рельефнее выражено в эссе, на которое в этом месте ссылается Кельзен (‘Die Grundlage der Naturrechtslehre’, Osterreichische Zeitschrift fur offentliches Recht, XIII, 1963). 102. Ср.: «Если какое-нибудь изобретение очевидно и безусловно необходимо, последнее точно так же можно назвать естественным , как все то, что происходит непосредственно из первичных принципов без посредничества мышления или размышления. Хотя правила справедливости искусственны, они не произвольны; и нельзя сказать, чтобы термин Законы Природы не подходил для них, если под природным подразумевать то, что обще целому роду или, в более ограниченном смысле, то, что неотделимо от рода» (Юм Д. Трактат о человеческой природе// Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. I. М.: Мысль, 1996. С. 525). Ср. также: «Почти любое неверное понимание можно возвести к фундаментальному заблуждению, а именно — к представлению, что “соглашение” предполагает “произвольность”» (K. R. Popper, The Open Society and its Enemies (4th ed., Princeton, 1963), I, pp. 60ff., esp. p. 64; см.: Поппер К. Открытое общество и его враги. В 2-х т. Т. I. М.: Феникс, Международный фонд «Культурная инициатива», 1992. С. 90 и сл., особ. с. 96). 103. Ср., напр.: «объективность предполагает универсальность» (E. Westermarck, Ethical Relativity (London, 1932), p. 183). 104. Чтобы понять, как Кельзен понимает «науку» о праве, см. его ранние работы: Uber Grenzen juristischer und soziologischer Methode (Tubingen, 1911); Der soziologischer und der juristi - scher Staatsbegriff (Tubingen, 1922). 105. Ср.: «Склонность, порождающая порядок, направлена к справедливости, и именно она создает ситуацию права. Однако создание порядка или принудительной обязательности подразумевает абсолютное исключение случайности, произвола и любого рода непредсказуемости, не подчиняющейся порядку» (Maffeo Pantaleoni, Erotemi di Economia (Bari, 1925), vol. I, p. 112). Ср. также: «Конечным критерием справедливости является содействие сохранению общественного сотрудничества» (Мизес л. фон. Теория и история. М.: ЮНИТИ, 2001. С. 47); «Справедливым является тот закон, в котором разум проявляет свою склонность облегчать или, по крайней мере, не препятствовать достижению и сохранению мирного порядка общества» (Max Rheinstein, ‘The Relations of Morals and Law’, Journal of Public Law, I, 1952, p. 298). Глава 9. « Социальная» или распределительная справедливость * Первая цитата взята из «Исследования о принципах морали» Давида Юма (Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. 1. М.: Мысль, 1996. С. 198), и здесь должна быть приведена в контексте: «Его наиболее очевидная мысль состояла бы в том, чтобы предназначить наибольшую собственность наибольшей добродетели и придать каждому силу делать добро в соответствии с его склонностью. . ..Но если бы человечество исполняло этот закон, неопределенность [морального] достоинства как вследствие естественной неясности, так и в силу самомнения каждого индивида была бы столь велика, что из такого достоинства нельзя было бы вывести ни одного определенного правила поведения, и это непосредственно повело бы к развалу общества». Вторая цитата взята у Иммануила Канта ( Der Streit der Facultaten [1798], sect. 2, para. 6, note 2) и в оригинале звучит так: ‘Wohlahrt aber hat kein Prinzip, weder fur den der sie empfangt, noch fur den der sie austeilt (der eine setzt sie hierin, der andere darin); weil es dabei aud das Materiale des Willens ankommt, welches empirisch und so einer allgemeinen Regel un- fahig ist.’ 106. Ср.: P. H. Wicksteed, The Common Sense of Political Economy (London, 1910), p. 184: «Тщетно предполагать, что этически желаемые результаты будут с необходимостью произведены этически индифферентным инструментом». 107. Ср.: G. del Vecchio, Justice (Edinburgh, 1952), p. 37. В XVIII в. выражение «социальная справедливость» порой использовалось для обозначения того, что в данном обществе навязываются правила справедливого поведения, так, например, см. в: Edward Gibbon, Decline and Fall of the Roman Empire, chapter 41 (World’s Classics edn, vol. IV, p. 367). 108. См., напр.: Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск: Изд -во Новосиб. ун-та, 1995. 109. Милль Дж. Ст. Утилитаризм//Милль Дж. Ст. Утилитаризм. О свободе. СПб., 1900. С. 187 — 188. 110. Т ам же. С. 159 —160. Ср. также написанную Миллем рецензию на книгу F. W. Newman, Lectures on Political Economy, опубликованную в 1851 г. в Westminster Review: «Разница между богатыми и бедными, столь слабо связанная, как это имеет место, с достоинствами и недостатками, или даже с усилиями и желанием проявить силу и терпение, очевидно несправедлива» (цит по: Collected Works, vol.V (Toronto and London, 1967), p. 444). См. также: «Установление пропорциональной зависимости между вознаграждением и выполненной работой справедливо лишь тогда, когда разница в количестве выполненной работы есть дело выбора самого человека; в тех случаях, когда эта разница зависит от природного неравенства сил или способностей, такой принцип вознаграждения сам по себе несправедлив: он дает уже имеющему» (Милль Дж. Ст. Основы политической экономии. В 3-х т. Т. I. М.: Прогресс, 1980. С. 353). 111. См., напр.: «Первым [из двух предположений, из которых состоит принцип социальной справедливости] является утверждение, что все люди, рассматриваемые просто как люди и без учета их поведения или выбора, имеют право на равную долю всех тех вещей, называемых здесь преимуществами, которых обычно желают и которые на деле способствуют благополучию» (A. M. Honore, ‘Social Justice’ in McGill Law Journal, VIII, 1962; цит. по переработанному варианту: R. S. Summers, ed., Essays in Legal Philosophy (Oxford, 1968), p. 62). См. также: W. G. Runciman, Relative Deprivation and Social Justice (London, 1966), p. 261. 112. Ср., в особенности, энциклики Quadragesimo Anno (1931) и Divini Redemptoris (1937) и Johannes Messner, “Zum Begriff der sozialen Gerechtigkeit’ в сборнике Die soziale Frage und der Katholizismus (Paderborn, 1931), опубликованном в ознаменование сорокалетия энциклики Rerum Novarum. 113. Термин «социальная справедливость» (или, вернее, его итальянский эквивалент) был впервые использован в его современ- ном значении в: Luigi Taparelli d’Azeglio, Saggio teoretico di diritto naturale (Palermo, 1840), и получил широкую известность благодаря работе Antonio Rosmini-Serbati, La constitu- tione secondo la giustizia sociale (Milan, 1848). Далее см. работы N.W. Willoughby, Social Justice (New York, 1909); Stephen Leacock, The Unsolved Riddle of Social Justice (London and New York, 1920); John A. Ryan, Distributive Justice (New York, 1916); L.T. Hobhouse, The Elements of Social Justice (London and New York, 1922); T. N. Carver, Essays in Social Justice (Harvard, 1922); W. Shields, Social Justice, the History and Meaning of the Term (Notre Dame Ind., 1941); Benevuto Do- nati, ‘Che cosa e giustizia sociale?’ Archivio giuridico, vol. 134, 1947; C. De Pasquier, ‘La notion de justice sociale’, Zeitschrift fur Schweizeriches Recht, 1952; P. Antoine, ‘ Qu - est - ce la justice sociale?’ Archives dePhilosophie, 24, 1961; более полный список литературы см. в: G. Del Vecchio, op. dt., pp. 37 — 39. Несмотря на изобилие литературы по этому вопросу, примерно десять лет назад, когда был написан первый вариант этой главы, я обнаружил, что очень трудно найти сколько-нибудь серьезный анализ того, что имеют в виду люди, употребляя этот термин. Но почти немедленно после этого появился ряд серьезных исследований предмета, особенно две работы, цитируемые выше в прим. 111, а также R.W. Baldwin, Social Justice (Oxford and London, 1966) и R. Rescher, Distributive Justice (Indianapolis, 1966). С куда большей проницательностью этот предмет рассматривается в немецкоязычной работе швейцар - ского экономиста Эмиля Кюнга (Emil Kung, Wirtschaft und Gerechtigkeit (Tubingen, 1967)), а в работе H. B. Acton, The Morals of the Market (London, 1971) читатель найдет много толковых замечаний, особенно на с. 71: «Бедность и невезение — это бедствия, но несправедливости в этом нет». Очень важна работа Бертрана де Жувенеля «Этика перераспределения» (М.: Институт национальной модели экономики, 1995), а также некоторые пассажи в его книге «Суверенитет», два из которых могут быть здесь процитированы: «Расхваливаемая ныне справедливость характеризует не человека и его действия, а некую конфигурацию вещей в социальном пространстве, и не имеет значения, какими способами это достигается. Сегодня справедливость — это нечто, существующее независимо от справедливого человека» (Bertrand de Jouvenel, Sovereignty (London, 1957), р. 140); «Никакое заявление неспособно шокировать наших современников сильнее, чем нижеследующее: справедливый социальный порядок неосуществим. При этом оно логически вытекает из самой идеи справедливости, на которую нам, не без труда, удалось пролить свет. Поступать справедливо — это значит применять при распределении дохода подходящий структурный порядок. Но человеческому разуму не совладать с установлением подходящего структурного порядка для всех ресурсов и во всех отношениях. У людей есть потребности, которые нужно удовлетворять, заслуги, которые нужно вознаграждать, и возможности, подлежащие реализации; даже если мы ограничимся только тремя этими аспектами и предположим, что — чего в действительности нет — у нас есть точные показатели, которые мы можем применять к каждому из этих трех аспектов, нам не удастся правильно взвесить относительно друг друга три набора принятых показателей» (Bertrand de Jouvenel, Sovereignty (London, 1957), p. 164) . Знаменитое и влиятельное некогда эссе Густава Шмолле- ра (Gustav Schmoller, ‘Die Gerechtigkeit in der Volkswirtschaft’ в принадлежащем тому же автору Jahrbuch fur Volkswirtschaft etc, vol.V, 1985) интеллектуально крайне разочаровывает — характерная для благодетеля человечества претенциозная мешанина пророчеств о грозящих неприятностях. Сегодня мы знаем, что получается, когда важные решения приходится оставлять «существующему народному сознанию с его представляющимся правильным на данный момент пониманием порядка целей»! 114. Ср. выше прим. 7 к кн. II. 115. Ср.: «Стоики, по-видимому, смотрели на человеческую жизнь как на весьма трудную игру, исполненную множества случайностей или того, что обычно считалось случайностью» (Смит А. Теория нравственных чувств. М.: Республика, 1997. С. 271). См. также: «Стоики представляли человеческую жизнь в образе игры, в которой занимательность и достоинство актеров состояли в том, чтобы играть внимательно и хорошо, будь ставки велики или малы» (Adam Ferguson, Principles of Moral andPo - litical Science (Edinburgh, 1792), vol. 1. p. 7). В примечании Фергюсон ссылается на «Беседы» Эпиктета, записанные его учеником Аррианом (Discourses of Epictetus, book II, ch. 5). 116. Ср.: «На свободном рынке по сути дела, говорит Смит, цены регулируются отрицательной обратной связью». Высмеивавшееся многими «чудо» — преследование личных интересов служит общим интересам, свелось к самоочевидному утверждению, что порядок, в котором действия элементов должны направляться результатами, о которых они не могут знать, может быть достигнут только если реакцию возбуждают сигналы, отражающие результаты этих событий. То, что было известно Адаму Смиту, было заново открыто наукой и получило название «самоорганизующиеся системы» (G. Hardin, Nature and Man’s Fate (New York, 1961), p. 55). 117. См.: «Термин “распределение” не должен никого вводить в заблуждение... Блага не производятся предварительно и лишь затем распределяются, как это было бы в социалистическом го - сударстве» (Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 240, прим.). Ср. также: M. R. Roth- bard, ‘Towards a Reconstruction of Utility and Welfare Economics’ in M. Sennholz (ed.), On Freedom and Free Enterprise (New York, 1965), p. 231. 118. Ср.: «Требования социальной справедливости — это требования от лица группы, а отдельный человек, сам по себе относительно обделенный, оказавшись жертвой незаслуженного неравенства, будет жертвой только личной несправедливости» (W.G. Runciman, op. cit., p. 274). 119. Ср.: Irving Kristol, “When Virtue Loses all Her Loveliness — Some Reflections on Capitalism and “The Free Society”’, The Public Interest, no. 21 (1970), перепечатано в сборнике того же автора On the Democratic Idea in America (New York, 1972), а также: Daniel Bell and Irving Kristol (eds), Capitalism Today (New York, 1970). 120. Ср.: J. Hoffner, Wirtschaftsethik und Monopole im 15. und 16. Jahrhundert Jena, 1941) и ‘Der Wettbewerb in der Scholastik’, Oedo, V, 1953; также: Max Weber, On Law in Economy and Society, ed. Max Rheinstein (Harvard, 1954), pp. 295ff, а также: H.M. Robertson, Aspects on the Rise of Economic Individualism (Cambridge, 1933) и B. Groethuysen, Origines del’esprit bourgeois en France (Paris, 1937). Самое важное изложение концепции справедливой цены у испанских иезуитов XVI сто - летия см. в особенности у Луиса Молины: L. Molina, De iustitia et de iure, vol. 2, De Contractibus (Cologne, 1594), disp. 347, no. 3, и в особенности disp. 348, no. 3, где справедливая цена определяется как та, что «образуется тогда, когда та или иная вещь неизменно и повсюду продается в той или иной местности за определенную сумму денег, в отсутствие обмана, монопольных привилегий и иных ухищрений; эту цену можно считать мерой и нормой справедливой цены данной вещи в данной местности»). Относительно неспособности человека заранее определить справедливую цену см. в особенности: точно высчитать эти цены «посильно только Богу, но не человеку» (Johannes de Salas, Commentarii in Secundum Secun- dae D. Thomas de Contractibus (Lyon, 1617), Tr. de empt. et Vend. IV, n. 6, p. 9) и «точно вычисленная цена известна только Богу» (J. De Lugo, Disputationes de Iustitia et Iure (Lyon, 1643), vol. II, d. 26, s.4, n. 40). См. также: «Все области государства имеют право менять цены, если случится такая необходимость, но никому не известно, до какой степени они могут опускать их или поднимать» (L. Molina, op. cit., disp. 365, no. 9). Представляется, что Робертсон (H. M. Robertson, op. cit., p. 164) вряд ли преувеличивает, когда пишет: «было бы нетрудно предположить, что религией, благоприятной для духа капитализма, был иезуитизм, а не кальвинизм». 121. John W. Chapman, Justice and Fairness’, Nomos VI, Justice (New York, 1963), p. 153. «Эта локковская концепция была сохранена даже у Джона Ролза, по крайней мере, в его ранней работе ‘Constitutional Liberty and the Concept of Justice’: «Если предположить, что закон и правительство эффективно поддерживают рынки конкурентными, ресурсы полностью используемыми, собственность и богатство широко рассредоточенными, и обеспечивают сносный социальный минимум, тогда, при наличии равенства возможностей, результирующее распределение будет справедливым или, по крайней мере, не несправедливым. Оно будет результатом работы справедливой системы ...социальный минимум — это просто форма рационального страхования и предусмотрительности» (Nomos VI, Justice (New York, 1963), p. 117, note). 122. См. отрывки, цитируемые выше в прим. 120. 123. См.: M. Fogarty, The Just Wage (London, 1961). 124. Barbara Wootton, The Social Foundation of Wage Policy (London, 1962), pp. 120 and 162, а теперь еще и ее книга Incomes Policy, An Inquest and Proposal (London, 1974). 125. Сэмюел Батлер (Samuel Butler, Hudibras, II, i) был, конечно, прав, когда написал: Любая вещь стоит ровно столько, Сколько денег она принесет. 126. О проблеме вознаграждения по заслугам, помимо высказывания Давида Юма и Иммануила Канта, взятых в качестве эпиграфа для этой главы, смотри гл. VI моей книги The Constitution of Liberty (London and Chicago, 1960) и сравни также: «Необходимо хорошо усвоить три нижеследующих положения. Первое: заслуга — слово, лишенное смысла. Второе: понятие справедливости есть нечто многозначное и подверженное паралогизмам вследствие двусмысленности. Третье: воздаяние не может определяться заслугами (в предельном их выражении), допускающими точное измерение по отдельности; — то есть, без одновременной оценки значимости прочих факторов, в совокупности с которыми составляет взаимодополняющую комбинацию» (Maffeo Panta- leoni, ‘L’atto economico’ in Erotemi deEconomia (2 vols, Padua, 1963), vol. I. p. 101). 127. Историю термина «социальный» см. в: Karl Wasserrab, Sozi- alwissenschaft und soziale Frage (Leipzig, 1903); Leopold von Wiese, Der Liberalismus in vergangenheitund Zukunft (Berlin, 1917); Sozial, Geistig, Kulturell (Cologne, 1936); Walde- mar Zimmermann, Das Soziale” im geschichtlichen Sinn- und Begriffswandel’ in Studien zur Soziologie, Festgabe fur L. Von Wiese (Mainz, 1948); L. H. A. Geck, Uber das Eindringen des Wortes ‘sozial ’ in die deutsche Sprache (Gottingen, 1963); Ruth Grummenerl, Zur Wortgeschichte von sozial” bis zur englischen Aufklarung’, неопубликованный реферат для госэкзаменов по филологии (Bonn, 1963). Ср. также мое эссе ‘What is “Social”? What does it Mean?’ в исправленном английском варианте в моей работе Studies in Philosophy, Politics and Economics London and Chicago, 1967). 128. Ср.: G. del Vecchio, op. cit., p. 37. 129. Об этом очень поучительно рассказывает Леопольд фон Визе (Leopold von Wiese, Der Liberalismus in Vergagngenheit und Zukunft (Berlin, 1917), pp. 115ff.). 130. Характерный подход демонстрирует Франкена (W. A. Frankena, ‘The Concept of Social Justice’ in Social Justice, ed. R. B. Brandt (New York, 1962), p. 4), аргументация которого опирается на предположение, что «общество» действует, чего совершенно нельзя сказать о стихийном порядке. Однако утилитаристы особенно склонны к такому антропоморфическому истолкованию общества, хотя не часто встречается столь наивное признание этого, как у Д. Чэпмена, цитируемого выше в прим. 21 к кн. II. 131. Я сожалею об этом выражении, хотя с его помощью некоторые мои друзья в Германии (а позднее и в Англии) сумели сделать более приемлемым для широких кругов ту разновидность социального порядка, за который я выступаю. 132. Ср.: ‘ Statement of Conscience’, полученное ‘Aspen Consultation of Global Justice’, представляющее собой «экуменическое сборище американских религиозных лидеров» в Аспене, шт, Колорадо, 4 — 7 июня 1974 г., которое признало, что «глобальная несправедливость — это характеризуемые размерностью греха эконо - мические, политические, социальные, сексуальные и классовые структуры и системы глобального общества» (Aspen Institute Quarterly (New York), no. 7, third quarter, 1974, p. 4). 133. См. в особенности: A. M. Honore, op. cit. Абсурдность утверждения, что в Великом обществе необходимо нравственное обоснование того, что А имеет больше, чем В, как если бы это было результатом чьих-то уловок, становится очевидной, если учесть, что для предотвращения этого необходим не только чрезвычайно разветвленный и сложный аппарат правительства, но еще и этому аппарату нужно дать право направлять усилия всех граждан и притязать на плоды этих усилий. 134. Одним из немногих современных философов, ясно понимающих и откровенно высказывающихся об этом, был Р. Г. Кол- лингвуд: «Справедливая цена, справедливая заработная плата, справедливая ставка процента — все это явные противоречия. Вопрос о том, что должен получить человек в обмен на его труд и товары, это вопрос абсолютно бессмысленный» (R.G. Collin- gwood, ‘Economics as a philosophical science,’ Ethics 36, 1926, esp. P. 74). 135. Если и существует один факт, осознанный всеми серьезными исследователями притязаний на равенство, то это несовместимость свободы и материального равенства. Ср.: демократические народы «жаждут равенства в свободе, и, если она им не доступна, они хотят равенства хотя бы в рабстве» (Токвиль А. де. Демократия в Америке. М.: Весь мир, 2000. С. 373); «Равенство достигается только постоянными ограничениями свободы» (William S. Sorley, The Moral Life and the Moral Worth (Cambridge, 1911), p. 110); или в недавнее время: «Свобода необходимо порождает неравенство, а равенство — несвободу» (Gerhard Leibholz, ‘Die Bedrohung der Freiheit durch die Macht der Gesetzgeber,’ in Freiheit der Personlichkeit (Stuttgart, 1958) , p. 80). Это лишь несколько примеров, найденных мною в моих заметках. При этом люди, заявляющие себя энтузиастами свободы, активно выступают за материальное равенство. iii. Карьера открыта талантам (франц.). — Прим. перев. 136. «Итак, социалистическая общность становится правовым государством, правда таким, в котором господствует уравнительная и распределительная справедливость» (Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (Stuttgart, 1956, p. 87). 137. См.: M. Duverger, The Idea of Politics (Indianapolis, 1966), p. 201. 138. Karl Mannheim, Man and Society in an Age of Reconstruction (London, 1940),p.180. 139. П. И. Стучка (Председатель Верховного суда РСФСР) в «Энциклопедии государства и права» (М., 1927) (цит. по: V. Gsov- ski, Soviet Civil Law (Ann Arbor, Michigan, 1948), I, p. 70). Работа Пашуканиса, советского автора, с наибольшей последовательностью развившего идею исчезновения закона при социализме, характеризуется Карлом Коршем (Karl Korsch, Archiv sozialistischerLiteratur, III (Frankfurt, 1966)) как единственный пример последовательного развития идей Карла Маркса. 140. Хайек Ф. Дорога к рабству. М.: Новое издательство, 2005. Гл. 4. Обсуждение главного тезиса этой книги юристами см. в: W. Friedmann, The Planned State and the Rule of Law (Melbourne, 1948), перепечатана в сборнике того же автора Law and Social Change in Contemporary Britain (London, 1951); Hans Kelsen, The Foundations of Democracy’, Ethics 66, 1955; Roscoe Pound, ‘The Rule of Law and the Modern Welfare State’, Vanderbilt Law Review, 7, 1953; Harry W. Jones, ‘The Rule of Law and the Modern Welfare State’, Columbia Law Review, 58, 1958; A.L. Goodhart, The Rule of Law and Absolute Sovereignty’, University of Pennsylvania Law Review, 106, 1958. 141. G. Radbruch, op. cit., p. 126. 142. Соответствующие концепции Радбруха кратко изложил Роско Паунд (во введении к R.H. Graves, Status in the Common Law, London, 1953, p. XI): Радбрух «начинает с различия между коммутативной справедливостью, той исправляющей справедливостью, которая возвращает человеку то, что у него было взято, или дает ему существенную замену, и распределительной справедливостью, которая распределяет средства к существованию не поровну, а в соответствии со схемой ценностей. Таким образом, здесь противопоставляется согласовывающее право, которое защищает интересы посредством компенсации и т.п. и трактует всех граждан как равных, и подчинительное право, которое отдает предпочтение некоторым [людям] или их интересам в соответствии со степенью их ценности. Публичное право, говорит он, это право субординации, подчинения индивидуума государственным интересам, но не интересов других индивидуумов этим государственным интересам». 143. Ср.: «Малое общество, та среда, в которой впервые обнаруживает себя человек, сохраняет для него бесконечную привлекательность; он без колебаний направляется туда, чтобы обновить свои силы; но... любая попытка привить те же черты большому обществу утопична и ведет к тирании. Раз это признано, делается ясно, что поскольку социальные отношения становятся все более широкими и разнообразными, к общему благу, рассматриваемому как обоюдное доверие, нельзя прийти с помощью методов, подсказываемых моделью малого, закрытого общества; напротив, такая модель совершенно заводит в тупик» (Bertrand de Jouvenel, Sovereignty (Chicago, 1957), p. 136). 144. Edwin Cannan, The History of Local Rates in England, 2nd. edn (London, 1912),p.162. 145. Со временем привыкаешь к тому, что сбитые с толку социальные философы говорят о «социальной справедливости», но меня сильно ранит, когда я обнаруживаю, что этот термин бездумно использует такой выдающийся мыслитель, как историк Питер Гейл (Peter Geyl, Encounters in Hostory, London, 1963, p. 358). Дж. М. Кейнс (The Economic Consequences of Mr. Churchill, London, 1925, Collected Writings, vol. IX, p. 223) также решительно пишет, что «исходя из социальной справедливости, нет оснований что-либо предпринимать для уменьшения заработной платы горняков». 146. Ср., напр.: Walter Kaufmann, Without Guilt and Justice (New York, 1973), уже отвергнув концепции распределительной и воздающей справедливости, верит, что это должно привести и к отказу от концепции справедливости как таковой. Но это и неудивительно после того, как даже The Times (London) в толковой передовице от 1 марта 1957 г. в связи с появлением английского перевода книги Джозефа Пипера (Joseph Pieper, Justice [London, 1957]) замечает, что «грубо говоря, можно констатировать, что хотя идея справедливости все еще влияет на политическую мысль, но ее значение сведено к выражению «распределительная справедливость», а идея коммутативной справедливости почти перестала влиять на наши расчеты, за исключением того, что до сих пор воплощено в законах и обычаях — в принципах, например, обычного права — которые сохраняют исключительно из консерватизма». Некоторые современные социальные философы действительно считают вопрос решенным и определяют «справедливость» так, что она включает только распределительную справедливость. Ср., напр.: «Хотя Юм использует выражение “принципы справедливости” [rules of justice], куда он включает такие вещи, как права собственности [property rules], сегодня “справедливость" аналитически связана с “заслугой" и “потребностями” , так что можно с полным основанием сказать, что кое-что из того, что Юм называл принципами справедливости” было несправедливым» (курсив добавлен) (Brian M. Barry, ‘Justice and the Common Good’, Analysis, 19, 1961, p. 80). Ср.: ibid., p. 89. 147. Милль Дж. Ст. О Свободе//О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 357. 148. О разрушении моральных ценностей научной ошибкой см. мою вступительную лекцию в качестве приглашенного профессора Зальцбургского университета, Die Irrtumer des Kon- struktivismus und die Grundlagen legitimer Kritik gesellschaft- licher Gebilde (Munich, 1970, позже переиздана И. К. Б. Мором для Института Вальтера Ойкена во Фрейбурге, Тюбинген, 1975). iv. Блуждающий болотный огонек (лат.). — Прим. перев. 149. John Rawls, ‘Constitutional Liberty and the Concept of Justice’, Nomos IV, Justice (New York, 1963), p. 102, где цитируемому отрывку предшествует утверждение, что «эту систему институтов следует оценивать, и оценивать с общей точки зрения». Я не знаю, содержится ли в более поздней и более широко читаемой книге профессора Ролза «Теория справедливости» (Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995) достаточно ясное выражение этого главного момента, что может служить объяснением того, почему эту работу часто, но, как мне представляется, ошибочно, истолковывают как опору социалистических требований. Например, Дэниел Белл пишет, что теория Ролза «в современной философии представляет собой наиболее всестороннюю попытку обосновать социалистическую этику» (Daniel Bell, ‘On Meritocracy and Equality’, Public Interest, Autumn 1972),p. 72). Приложение к главе 9. Справедливость и права человека Это приложение было опубликовано как статья в 75-ом годо - вом выпуске норвежского журнала Farmand (Oslo, 1966). 150. Обсуждение проблемы см. в статьях, собранных в Philosophical Review, April 1955, и в D. D. Raphael (ed.), Political Theory and the Right of Man (London, 1967). 151. См. Всеобщую декларацию прав человека, принятую Генеральной ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Декларация, а также интеллектуальные истоки этого документа в сборнике статей Human Rights, Comments and Interpretations, изданном UNESCO (London and New York, 1945). В Приложении там содержится не только ‘Memorandum Circulated by UNESCO on the Theoretical Bases of the Rights of Men’ (pp. 251-4), но и ‘Report of the UNESCO Committee on the Theoretical Bases of the Human Rights’ (в других местах называемый ‘UNESCO Committee on the Principles of the Rights of Men’) , в котором объяснено, что их усилия были направлены на согласование двух «взаимодополняющих» рабочих концепций прав человека, из которых одна «исходит из посылки о неотъемлемых правах личности... а другая опиралась на марксистские принципы», и на достижение «некоей общей основы двух направлений». «Эта общая формулировка, — объясняется далее, — должна каким-то образом согласовать не совпадающие или противоречащие формулировки»! (Британию в этом Комитете представляли профессора Г. Д. Ласки и Е. Г. Карр!) 152. Ibid., p. 22. Профессор Карр, председатель комитета экспертов ЮНЕСКО, объясняет, что «если новая декларация прав человека должна включать помощь по социальному обеспечению, пособия на детей, пожилым, нетрудоспособным и безработным, то делается ясно, что никакое общество не может гарантировать предоставление таких прав, пока оно в свою очередь не получит права поставить себе на службу и направ - лять производительные способности лиц, получивших все эти права»! 153. G. Vlastos, ‘Justice’, Revue Internationale de la Philosophie, 1957, p. 331. 154. О документе в целом см.: Maurice Cranston, ‘Human Rights, Real and Supposed’ в сборнике, составленном Д. Д. Рафаелем, цитируемом выше в прим. 1, где автор утверждает, что «философски приемлемая концепция прав человека в недавнем про - шлом была извращена, исковеркана и обескровлена попыткой включить в нее особые права, относящиеся к другой логической категории». См. также того же автора Human Rights Today (London, 1955). Глава 10. Рыночный порядок и каталлактика * Edwin Cannan, The History of Local Rates in England (London, 2nd ed., 1912), p. 173. Термин «неэкономный» [uneconomical] использован здесь в том широком смысле, в каком он указывает на то, чего требует рыночный порядок, но смысл этот слегка вводит в заблуждение, и лучше его избегать. 155. Ср.: «Народ как таковой вовсе не есть большой, ощущающий потребности, производящий, хозяйствующий и конкурирующий субъект, и то, что называют «народным хозяйством», вовсе не есть хозяйство народа в собственном смысле слова. Народное хозяйство вовсе не есть явление, аналогичное сингулярным хозяйствам данного народа, к числу каковых принадлежит и финансовое хозяйство; оно вовсе не есть большое сингулярное хозяйство; оно отнюдь не есть нечто противоположное сингулярным хозяйствам наро - да, или наряду с ними существующее. В своей наиболее общей форме проявления оно есть своеобразная компликация сингулярных хозяйств, более подробно охарактеризованная нами в другом месте» (Менгер К. Исследование о методах социальных наук и политической экономии в особенно- сти//Менгер К. Избранные работы. М.: ИД «Территория будущего», 2005. С. 355 — 356). Ср. также Приложение I к этой работе. 156. Richard Whately, Introductory Lectures on Political Economy (London, 1855),p.4. 157. Особенно в: Мизес Л. фон. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 7, 219—221, и в др. местах. 158. H. G. Liddell and R.A. Scott, A Greek-English Dictionary (London, new ed., 1940), s.v. katallagden, katallage, katallagma, katallaktikos, katallasso (-tto), katallakterios и katallaxis. 159. В греческих терминах собственно экономика будет таксис и телеократия, а каталлактика — космос и номократия. 160. Это были те правила, которые Давид Юм и Адам Смит подчеркнуто называли «принципами справедливости» [rules of justice], и которые имел в виду Адам Смит, когда он пишет о справедливости, как о «главной опоре всего здания. Если ее убрать, то громадное здание, представляемое человеческим обществом, воздвигаемое и скрепляемое самой природой, немедленно рушится и рассыпается на атомы» (Смит А. Теория нравственных чувств. М.: Республика, 1997. С. 101). 161. В начале XVIII в. Бернард Мандевиль со своей «Басней о пчелах» стал самым влиятельным комментатором этой идеи. Но она, похоже, была более распространена, и встречается, например, в ранней литературе вигов, скажем у Томаса Гордона в одном из «Писем Катона»: «Честное усердие и полезные таланты каждого человека, работая на публику, работают и на себя; а когда он служит себе, он служит и публике; общественные и частные интересы защищают друг друга; все с готовностью отдадут часть, чтобы сохранить целое — имейте же мужество защитить его» (Thomas Gordon, ‘Cato’s Letter’ no. 63, dated 27 January 1721; цит. по: The English Libertarian Heritage, ed. David L. Jacobson, Indianapolis, 1965, pp. 138 —139). Потом она нашла первое выражение в классических работах (в обоих случаях, вероятно, под влиянием Мандевиля) у Шарля де Монтескье: «Каждый, думая преследовать свои личные интересы, по сути дела стремится к общему благу» (Монтескье Ш. О духе законов. М.: Мысль, 1999. Кн. III. Гл. VII. С. 31), и у Давида Юма: «Я приучаюсь оказывать другому человеку услугу, даже не чувствуя к нему истинного расположения» (Трактат о человеческой природе//Юм Д. Соч. в 2 т. Т. I. М.: Мысль, 1996. С. 561); и «польза для общества, хотя и ненамеренная» (Treatise in Works II, p. 291); ср. также «О том, что политика может стать наукой», «и не заставляли бы даже плохих людей действовать в интересах общественного блага» (Юм Д. О том, что политика может стать наукой//Юм Д. Соч. в 2-х т. Т. II. М.: Мысль, 1996. С. 491. Позднее мы находим ее у Джошуа Такера (Josiah Tucker, Elements of Commerce (London, 1756), Адам Смит в «Теории нравственных чувств», где он говорит о людях, которых «какая-то невидимая рука заставляет... без всякого преднамеренного делания и вовсе того не подозревая... служить общественным интересам» (М.: Республика, 1997. С. 185), и, конечно, в самой знаменитой формулировке в сочинении Смита «Богатство народов»: «...направляя эту промышленность таким образом, чтобы ее продукт обладал максимальной стоимостью, он преследует лишь собственную выгоду, причем в этом случае, как и во многих других, он невидимой рукой направляется к цели, которая совсем и не входила в его намерения; при этом общество не всегда страдает от того, что эта цель не водила в его намерения. Преследуя свои собственные интересы, он часто более действенным образом служит интересам общества, чем тогда, когда сознательно стремится служить им» (Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. В 2-х т. Т. II. М.—Л.: ОГИЗ-СОЦЭКГИЗ, 1935. С. 32). Ср. также: «Тот, кто мудро и милостиво распоряжается всем на свете, кто обязывает людей, хотят они того или нет, преследуя собственные себялюбивые интересы сопрягать общее благо со своим личным успехом» (Edmund Burke, Thoughts and Details of Scarcity (1795), in Works (World’s Classics ed.), vol. VI, p. 9). 162. Ср.: «Не от благожелательности мясника, пивовара или булочника ожидаем мы получить свой обед, а от соблюдения ими своих собственных интересов» (Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. В 2-х т. Т. II. М.—Л.: ОГИЗ-СОЦЭКГИЗ, 1935. С. 17). 163. Именно в требовании социальной «солидарности» с наибольшей отчетливостью проявляется конструктивистский подход к социологии Огюста Конта, Эмиля Дюркгейма и Леона Дюги. 164. Характерно, что Джон Стюарт Милль рассматривал их как последние «возвышенные» мнения, оставшиеся у современного человека. 165. О значении развития критического подхода древними греками см. в особенности: Поппер К. Открытое общество и его враги. М: Феникс, Международный фонд «Культурная инициатива», 1992. 166. Ср.: «Общество это только и исключительно непрерывная серия обменов. ...Торговля — это и есть все общество» (A. L. C. Destutt de Tracy, A Treatise on Political Economy (Georgetown, 1817), pp. 6ff.). До того, как получил распространение термин «общество», там, где мы сегодня сказали бы «общество» часто использовалась слово «экономика». Ср., напр.: John Wilkins, Essay toward a Real Character and a Philosophical Language (London, 1668), которого цитирует Роббинс (H. R. Robbins, A Short History of Linguistics (London, 1967), pp. 114—115), использующий определение «экономический» в качестве эквивалента слова «межличностный». В то время «экономика», судя по всему, вообще использовалась для обозначения того, что мы называем здесь стихийным порядком, что показывают такие часто используемые выражения как «экономика творения» и тому подобные. 167. В современной экономической теории основные возражения против «теории выбора» или «экономизма» идут, с одной стороны, от Дж. Бьюкенена, который недавно заново сформулировал свою позицию в эссе J. M. Buchanan, ‘Is Economics the Science of Choice’ in E. Streissler (ed), Roads to Freedom (London, 1969), и, с другой стороны, от Гюндара Мюрдаля, особенно см.: Gundar Myrdal, The Political Element in the Development of Economic Theory (London, 1953) and Beyond the Welfare State Yale, 1960). Ср. также: Hans Peter, Freiheit der Wirtschaft (Cologne, 1953); Gerhard Weisser, Die Uberwindung des Oko- nomismus in der Wirtschaftswisswnschaft’ in Grundfragen der Wirtschaftsordnung (Berlin, 1954); and Hans Albert, Okono- mische Theorie und Politische Ideologie (Gottingen, 1954). То, что зачастую для удобства, хоть и неточно, именуют «экономическими целями», представляет собой самые общие и пока еще недифференцированные средства, такие как деньги или общая покупательная способность, которые в ходе повседневного процесса зарабатывания на жизнь выступают в качестве непосредственной цели, потому что не известно, на что именно они будут истрачены. Самое отчетливое понимание экономической теории как теории выбора, а также того, что, строго говоря, никаких экономических целей не существует, см.: L. C. Robbins, The Nature and Significance of Economic Science (London, 1930 and later). 168. См. выше, гл. 7. 169. Невозможно переоценить значимость этого момента, который столь часто ошибочно толкуется, особенно социалистами, таким образом, что технологические знания говорят нам лишь о наличии техники, но не о ее сравнительной экономичности или эффективности. Вопреки широко распространенному представлению, нет такой вещи, как чисто технологическая оптимальность. Эта концепция обычно выводится из ложной идеи, что по-настоящему ограничительным является будто бы только один подлинно редкий фактор — энергия. По этой причине то, что является самой эффективной технологией производства чего-то в США, может оказаться чрезвычайно неэкономным, скажем, в Индии. 170. W. S. Jevons, The Theory ofPolitical Economy (London, 1871), p. 159. 171. Значительная часть знаний, которые человек может использо - вать для приспособления к переменам, не представляет собой готового знания, которое можно заранее зафиксировать, чтобы центральный плановый орган имел возможность обратиться к нему в случае необходимости; трудно заранее знать о том, какую выгоду можно извлечь из того факта, что, скажем, магний стал намного дешевле алюминия, нейлон — пеньки, а одна пластмасса — другой; в наличии имеется только способность выяснять, что именно требуется данной ситуацией, а зачастую и знание особых обстоятельств, вот только никто не может знать заранее, что это знание окажется полезным. 172. Еккл9:11. 173. Я подозреваю, что именно это неведение имел в виду Цицерон, когда доказывал, что матерью справедливости была не природа и не желание, но бессилие разума. См.: «Мать справедливости — не природа, не добрая воля, а слабость» (Цицерон. О Государстве, 3, 13). Представляется, по крайней мере, что именно это он имел в виду, говоря о «слабости рода человеческого». v. Все понять — значит, все простить (франц.). — Прим. перев. 174. Ср. высказывание Давида Юма, цитируемое выше в гл. 7, прим. 12. 175. Различие, введенное Вильгельмом Рёпке (Wilhelm Ropke, Die Gesellschaftskrise der Gegenwart (fifth ed., Erlenbach-Zurich, 1948) , p. 259), между актами вмешательства, которые «соответствуют» и «не соответствуют» логике рыночного порядка (или, по выражению других немецких авторов, являются или не являются systemgerecht) имеет в виду то же различие, но я бы предпочел не называть «соответствующие» мероприятия «вмешательством». 176. Ср.: «Действия власти, имеющие целью повлиять на спрос или предложение посредством изменений рыночных факторов, не подпадают под понятие вмешательства. Вмешательство есть изолированное распоряжение государственной власти, которым собственники средств производства и предприниматели принуждаются использовать средства производства иначе, чем они делают это обычно» (L. von Mises, Kritik der Intervention- ismus (Jena, 1929), pp. 5ff.). 177. Шансы любого случайно выбранного человека зарабатывать определенный доход описываются гауссовым колоколом, т.е. трехмерной поверхностью, одна из координат которой представляет вероятность того, что этот человек принадлежит к классу с особым вероятностным распределением ожиданий определенного дохода (упорядоченным в соответствии с величиной медианы), а вторая координата представляет распределение вероятностей отдельных значений дохода для этого класса. Можно показать, например, что человек, который в соответствии со своим положением имеет лучшие шансы зарабатывать определенный доход, чем некий другой человек, может на деле зарабатывать намного меньше, чем он. 178. Шансы всех больше всего возрастут, если мы станем действовать в соответствии с принципами, которые обеспечат рост общего уровня дохода, и не будем обращать внимания на вызываемые этим перемещения людей и групп с одного места шкалы [доходов] на другое. (В ходе подобного процесса такие перемещения неизбежны и необходимы, чтобы сделать возможным общее увеличение уровня.) Не так легко проиллюстрировать это по данным статистики изменения распределения дохода в периоды быстрого экономического роста. Но в одной стране, для которой есть соответствующая информация, в США, судя по всему, человек, который в 1940 г. принадлежал к группе с личным доходом, превышающим доходы 50% населения, но меньшим, чем у 40% населения, даже если он к 1960 г. опустился в 30-40-процентную группу, все-таки имел больший абсолютный доход, чем в 1940 г. 179. Возможно, читателю поможет, если я проиллюстрирую общую идею текста рассказом о жизненном опыте, который привел меня именно к такому пониманию проблемы. То, что человек с устойчивым положением неизбежно занимает не ту позицию, которую следовало бы избрать при рассмотрении общих проблем, недвусмысленно открылось мне летом 1940 г., когда передо мной, тогдашним обитателем Лондона, возникла весьма правдоподобная перспектива из-за вражеских бомбежек лишиться средств, необходимых для содержания моей семьи. Именно в то время, когда мы все были готовы к самому худшему, чего, к счастью, не произошло, я получил из нескольких нейтральных стран предложение передать моих малолетних в ту пору детей в какую-то неизвестную семью, в которой они бы и остались, если бы я не пережил войну. Поэтому мне пришлось рассмотреть относительную привлекательность социальных порядков столь различных, как США, Аргентина и Швеция исходя при этом из предположения, что условия, в которых мои дети будут воспитываться в этих странах, будут определены в значительной мере случайно. Это заставило меня осознать — чего, пожалуй, не смогло бы сделать умозрительное рассуждение — что в случае моих детей разумно руководство - ваться несколько другими соображениями, чем если бы речь шло обо мне, занимавшем уже в то время прочное положение и полагавшем (возможно, ошибочно), что оно имело бы больший вес в европейской стране, чем в США. Таким образом, на выбор для меня самого повлияли соображения об относительных шансах для мужчины чуть за сорок, с устоявшимися вкусами и умениями, с определенной репутацией и принадлежностью к классам с особыми предпочтениями, но, делая выбор за своих детей, приходилось учитывать среду, в которой волей случая они могли оказаться в одной из этих стран. Я чувствовал, что с учетом интересов своих детей, которым еще только предстояло развить свою личность, именно отсутствие резких социальных различий, которые бы так пригодились мне самому в Старом Свете, должно склонить мой выбор в пользу США. (Возможно, тут следует добавить, что мой выбор исходил из молчаливого предположения, что мои дети будут помещены в семью не цветных, а белых людей.) Глава 11. Дисциплина абстрактных норм и эмоций родового общества Ортега-и-Гассет Х. Восстание масс//Ортега-и-Гассет Х. Дегуманизация искусства и другие работы. М.: Радуга, 1991. С.103. 180. Поразительно, что столь проницательный мыслитель, как Майкл Полани придерживается этого мнения в отношении цен - трализованного планирования в своей Logic of Liberty (London, 1951, p. 111): «Как может централизованное экономическое планирование, если оно совершенно недееспособно, представлять, как это многими предполагается, опасность для свободы?» Цели планировщиков вполне могут быть недостижимыми, при этом попытка реализовать подобные замыслы может принести много вреда. 181. Ср.: Peter Laslett, The World we Have Lost (London and New York, 1965). 182. См.: W. H. Whyte, The Organization Man (New York, 1957). 183. См.: Martin Bullinger, Oeffentliches Rechts und Privatrecht (Stuttgart, 1968). 184. В данном случае мы обратились к термину «абстрактные правила», чтобы подчеркнуть, что правила справедливого поведения не ориентированы на конкретные цели, а возникающий в результате порядок представляет собой то, что сэр Карл Поппер назвал «абстрактным обществом». vi. Способ действия (лат.) — Прим. научн. ред. 185. Ср.: «Естественное стремление каждого человека улучшить свое положение, если ему обеспечена возможность свободно и беспрепятственно проявлять себя, представляет собою столь могущественное начало, что одно оно не только способно без всякого содействия со стороны довести общество до богатства и процветания , но и преодолеть сотни досадных препятствий, которыми безумие человеческих законов так часто затрудняет его деятельность, хотя эти препятствия всегда более или менее ограничивают его свободу или уменьшают его безопасность» (Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. В 2-х т. Т. II. М.—Л.: ОГИЗ-СОЦЭКГИЗ, 1935. С. 106). 186. «Форму поведения или человеческое суждение можно назвать справедливыми только если они соответствуют правилам или критериям» (C. Perelman, Justice (New York, 1967), p. 20). 187. Поскольку часто игнорируется то, что это было целью и достижением классического либерализма, стоит процитировать два свидетельства середины XIX в. Нассау Сениор (цит. по L. C. Robbins, The Theory of Economic Policy [London, 1952], p. 140) писал в 1848 г.: «Провозгласить, что ни один человек, каковы бы ни были его грехи или преступления, не должен умирать от голода или холода, значит подать надежду, которая при состоянии цивилизованности, достигнутом в Англии или во Франции, может быть удовлетворена не только без риска, но и с пользой, потому что предоставление средств для выживания может быть обставлено такими условиями, которых никто добровольно не примет». В том же году немецкий теоретик конституционного права, Морис Моль (Mohl) в качестве делегата Германской конституционной ассамблеи во Франкфурте, мог утверждать (Stenographischer Bericht uber die Ver- handlungen der Deutschen konstituierenden Nationalversamm - lung zu Frankfurt a. M, ed., Franz Wigard, Leipzig, 1949, vol. 7, p. 5109) , что «насколько мне известно, в Германии нет ни одного государства, в котором не существовали бы вполне определенные позитивные законы, препятствующие тому, чтобы кто- либо умер голодной смертью. Во всех немецких законодательствах, которые мне известны, предусмотрены общины, которые должны содержать тех, кто не может содержать себя сам». 188. Ср.: «Устарелое и невнимательное к собственному окружению, оно (Пандектное право) не знало и духовно не откликалось ни на один социальный кризис своего времени. Оно не смогло предотвратить ни быстро идущее искоренение крестьянства, начавшееся сразу после наполеоновских войн, ни закат ремесленного существования во второй половине столетия, ни, наконец, обнищание наемных рабочих» (Franz Beyerle, ‘Der andere Zugang zum Naturrecht’, Deutsche Rechtswissenschaft, 1939, p. 20). По тому, насколько часто в современной немецкой литературе цитируется это высказывание видного учителя частного права, можно предположить, что оно созвучно с распространенными взглядами. 189. Ж.-Ж. Руссо ясно понимал, что нечто, что в качестве «общей воли» будет справедливым для отдельной группы, может оказаться не таковым для более обширного общества. Ср.: «Для членов ассоциации это является общей волей; для большого общества — это частная воля, которая часто кажется правомерной на первый взгляд, но порочной при более пристальном рассмотрении» (The Political Writings of J.-J. Rousseau, ed. E. E. Vaughan (Cambridge, 1915), vol. I, p. 243). Но для позитивистской интерпретации справедливости, которая отождествляет ее с распоряжениями некоей законной власти, неизбежно получается, что, как утверждает, например, Форштхоф, «любой вопрос о справедливости порядка — это вопрос о законе» (E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts (eighths ed., Munich, 1961, vol. I, p. 66). Но эта, по странному определению, «ориентация на идею справедливости» явно неспособна обратить распоряжение в правило справедливого поведения, если только это выражение означает не просто, что правило отвечает чьему-то требованию о справедливом отношении, а что она соответствует кантовскому критерию всеобщей применимости. 190. Таков главный тезис Карла Шмитта (Karl Schmitt, Der Begriff desPolitischen [Berlin, 1932]). Ср. соответствующий комментарий И. Хейзинги, в прим. 103 к кн. I. 191. См. выше прим. 120 к кн. II. 192. Конструктивистский предрассудок, до сих пор побуждающий столь многих социалистов измываться над «чудом» того, что никем не направляемое преследование собственных интересов должно породить благотворный порядок, является, конечно, обратной формой догматизма, выдвигавшего против Дарвина то соображение, что существование порядка в живой природе является доказательством разумного замысла. 193. Ср.: H. B. Acton, The Morals of Markets (London, 1971). 194. Ср.: «Таким образом, мы должны сделать три вывода. Первый, что малое общество, та среда, в которой мы впервые обнаруживаем человека, сохраняет для него бесконечную привлекательность; следующий, что он, бесспорно, уходит туда, чтобы восстановить силы; но последний, что любая попытка придать те же черты большому обществу заведомо утопична и ведет к тирании» (Bertrand de Jouvenel, Sovereignty (London and Chicago, 1957) , p. 136). В примечании автор добавляет: «В этом отношении Руссо (Rousseau Juge de Jean-Jaques, Third Dialogue) проявляет мудрость, отсутствующую у его учеников: «Его целью не мог быть призыв к многонаселенным странам и большим государствам вернуться к первобытной простоте, но только к остановке, если возможно, развития тех, кого малость и поло жение предохранили от того же безудержного стремления к совершенствованию общества и упадку рода человеческого” ». 195. Ср.: Richard Cornuelle, Reclaiming the American Dream (New York, 1965).
<< | >>
Источник: Хайек Фридрих Август фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Фридрих Август фон Хайек ; пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. — М.: ИРИСЭН. 644 с. (Серия «Политическая наука»). 2006

Еще по теме Книга II. МИРАЖ СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ:

  1. Денежная заработная плата 1913—1922 гг.
  2. ПРЕДЕЛЫ АГОНАЛЬНОГО ЛИБЕРАЛИЗМА
  3. КНИГА II мираж социальной справедливост
  4. Книга II. МИРАЖ СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ
- Регулирование и развитие инновационной деятельности - Антикризисное управление - Аудит - Банковское дело - Бизнес-курс MBA - Биржевая торговля - Бухгалтерский и финансовый учет - Бухучет в отраслях экономики - Бюджетная система - Государственное регулирование экономики - Государственные и муниципальные финансы - Инновации - Институциональная экономика - Информационные системы в экономике - Исследования в экономике - История экономики - Коммерческая деятельность предприятия - Лизинг - Логистика - Макроэкономика - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Налоги - Оценка и оценочная деятельность - Планирование и контроль на предприятии - Прогнозирование социально-экономических процессов - Региональная экономика - Сетевая экономика - Статистика - Страхование - Транспортное право - Управление затратами - Управление финасами - Финансовый анализ - Финансовый менеджмент - Финансы и кредит - Экономика в отрасли - Экономика общественного сектора - Экономика отраслевых рынков - Экономика предприятия - Экономика природопользования - Экономика труда - Экономическая теория - Экономический анализ -
Яндекс.Метрика