<<
>>

Классическая и средневековая традиция

Хотя концепция закона как продукта осознанной человеческой воли впервые получила полное развитие в античной Греции, ее влияние на реальную политику оставалось ограниченным. О классических Афинах периода расцвета демократии нам сообщают, что «ни в какое время не было законным изменение закона простым решением [народного] собрания.
Инициатору такого постановления грозило знаменитое «обвинение за незаконное действие», которое, в случае поддержки судом, вело к отмене постановле- 1 25 ния, а инициатора в течение года ждало тяжкое наказание»125. Для изменения основных правил справедливого поведения, nomoi, следовало пройти усложненную процедуру, в которой участвовал особый выборный орган, nomothetae. Несмотря на это, уже в афинской демократии мы встречаемся с первыми столкновения - ми между разнузданной волей «суверенного» народа и традицией верховенства права126; и главным образом потому, что собрание часто отказывалось ограничиваться рамками закона, Аристотель выступил против этой формы демократии, которой он даже отказывал в праве называться государственным устройством (constitution)127. Именно в дискуссиях того периода мы находим первые настойчивые попытки провести четкую грань между законом и волеизъявлением правителя. Римское право, оказавшее огромное влияние на право всего Запада, еще в меньшей степени было продуктом обдуманного законотворчества. Как и любое другое древнее право, оно сформировался в то время, когда «законы и институты общественной жизни считались существовавшими от века, и никто не задавался вопросом об их происхождении. Идея, что закон может быть создан людьми, чужда мышлению древних народов»128. Только позднее возникла «наивная вера более развитых эпох, что все право должно опираться на законодательство»129. Фактически, классическое римское гражданское право, на основе которого был составлена окончательная компиляция Юстиниана, почти целиком являлось результатом деятельности юристов, открывавших закон, и лишь в очень малой части было продуктом законодательства130.
В ходе процесса, очень похожего на происходившее позднее развитие английского обычного права (отличавшегося от последнего, главным образом, тем, что решающую роль в нем играли мнения правоведов (jurisconsults), а не решения судей), не по инициативе законодателя, а в результате постепенного формулирования господствующих представлений о справедливости, возник корпус законов131. Только в конце этого развития, уже не в Риме, а в Византии, под влиянием эллинистического мышления, результаты этого процесса были кодифицированы при императоре Юстиниане, и этот труд потом ошибочно рассматривался как образец закона, созданного правителем и выражающего его «волю». Однако до открытия Аристотеля в XIII в. и рецепции кодекса Юстиниана в XV в. Западная Европа прошла через почти тысячелетнюю эпоху, когда закон опять рассматривался как нечто, данное независимо от человеческой воли, нечто, что должно быть открыто, а не установлено, когда идея, что закон можно обдуманно создавать или изменять, казалась почти святотатственной. Это 132 отношение, отмечавшееся многими учеными132, описано в классической работе Фрица Керна, и лучше всего просто процитировать здесь его главные выводы133: «Когда возникает судебное дело, для решения которого отсутствует подходящий закон, тогда служители закона или присяжные делают новый закон, будучи при этом убеждены, что созданное ими является добрым старым законом, который не передавался открыто, но существовал неявным образом. Таким образом, они не создавали закон: они его “открывали”. любое решение суда, которое мы рассматриваем как частный случай, выводимый из установленного общего положения права, для средневекового сознания никоим образом не отличалось от законодательной деятельности общества; в обоих случаях закон существовал в скрытой форме, и его не создавали, а открывали. Таким образом, в Средние века понятия “первого применения положения права” не существовало. Закон стар; новый закон — это противоречие в терминах, потому что либо новый закон явным или неявным образом выведен из старого, либо он вступает в конфликт со старым, но в таком случае он незаконен. Основная идея остается той же: старый закон — это подлинный закон, а подлинный закон — это старый закон.
Таким образом, согласно средневековым представлениям, принятие нового закона вообще невозможно; поэтому вся законодательная деятельность и всякая правовая реформа воспринимались как восстановление доброго старого закона, который был попран». История интеллектуального развития, в результате которого, начиная с XIII в., преимущественно на европейском континенте, создание новых законов [law-making] медленно и постепенно стало рассматриваться как акт целенаправленной и нестесненной воли правителя, слишком долгая и сложная, чтобы рассматривать ее здесь. Из детальных исследований этого процесса следует, что он был тесно связан с подъемом абсолютной монархии, когда были сформированы концепции, позднее определившие направленность демократий134. Это развитие сопровождалось последовательным присоединением новой власти устанавливать новые правила справедливого поведения к намного более древней власти, которая всегда принадлежала правителям, — к власти организовывать и направлять аппарат правительства, продолжавшимся до тех пор, пока обе разновидности власти не стали неразрывно связаны в том, что стало восприниматься как единая власть «законотворчества» [legislation]. Главным источником сопротивления этому развитию стала традиция «естественного права». Как мы видели, поздние испанские схоласты использовали термин «естественный» как технический термин, обозначающий то, что не было «изобретено» или обдуманно сконструировано, но возникло в ответ на требования ситуации. Но даже эта традиция утратила влияние, когда в XVII в. «естественное право» стало пониматься как замысел «естественного разума». Единственной страной, которой удалось сохранить традиции Средних веков и на фундаменте средневековых «свобод» построить современную концепцию свободы в рамках закона, была Англия. Отчасти так получилось потому, что Англия избежала рецепции позднего римского права с его концепцией права как творения правителя; хотя, возможно, большее влияние оказало то обстоятельство, что специалисты по обычному праву развили концепции, сходные с разработанными в традиции естественного права, но свободные от вводящей в заблуждение терминологии этой школы.
Тем не менее «в XVI — начале XVII в. политическая структура Англии еще не была фундаментально иной, чем в странах континента, и еще можно было ожидать, что в ней возникнет высокоцентрализованная абсолютная монархия, как в других странах континента»135. Этому помешала глубоко укоренившаяся традиция обычного права, которое воспринималось не как продукт чьей-то воли, а, скорее, как барьер против всякой власти, в том числе королевской — [в начале XVII в.] эту традицию Эдвард Коук защищал в противостоянии с королем Яковом I и Френсисом Бэконом, а конце XVII в. ее заново с блеском сформулировал Мэтью Хейл в полемике с Томасом Гоббсом136. Свобода британцев, которой вся Европа так восхищалась в XVIII в., была не результатом разделения власти на исполнительную и законодательную, как одними из первых поверили сами британцы и как учил мир Монтескье, а, скорее, следствием того факта, что законы, которые направляли решения судов, были законами обычного права, существующего независимо от чьей бы то ни было воли и в то же время обязательного для всех сторон и направляемого независимыми судами; причем парламент лишь изредка вмешивался в этот процесс, а когда он это делал, то, главным образом, с целью прояснить сомнительные моменты в сложившемся корпусе законов. Можно даже сказать, что подобное разделение властей возникло в Англии не потому, что только «законодательная власть» создавала законы, а в силу того, что она этого не делала: закон формировался судами, независимыми от власти, которая организовывала и направляла правительство и которую «законодательной» назвали по ошибке.
<< | >>
Источник: Хайек Фридрих Август фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Фридрих Август фон Хайек ; пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. — М.: ИРИСЭН. 644 с. (Серия «Политическая наука»). 2006

Еще по теме Классическая и средневековая традиция:

  1. Понятие политического института
  2. ЧЕЛОВЕК КАК ОБЪЕКТ ЭКОНОМИЧЕСКОГО И СОЦИАЛЬНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ
  3. Лекция 3. Возникновение и развитие теории государства и права в России
  4. В. Рошер (1817—1894), Б. Гильдебранд (1812—1878) и К. Книс (1821 — 1899).
  5. 1. Предварительные замечания
  6. ОТ НЕОЛИБЕРАЛИЗМА К ПЛЮРАЛИЗМУ
  7. ПРОСВЕЩЕНИЕ И РАЗОЧАРОВАНИЕ
  8. СОВРЕМЕННОСТЬ В РЕТРОСПЕКТИВЕ
  9. ПРИМЕЧАНИЯ
  10. Глава I ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ДИПЛОМАТИЯ
- Регулирование и развитие инновационной деятельности - Антикризисное управление - Аудит - Банковское дело - Бизнес-курс MBA - Биржевая торговля - Бухгалтерский и финансовый учет - Бухучет в отраслях экономики - Бюджетная система - Государственное регулирование экономики - Государственные и муниципальные финансы - Инновации - Институциональная экономика - Информационные системы в экономике - Исследования в экономике - История экономики - Коммерческая деятельность предприятия - Лизинг - Логистика - Макроэкономика - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Налоги - Оценка и оценочная деятельность - Планирование и контроль на предприятии - Прогнозирование социально-экономических процессов - Региональная экономика - Сетевая экономика - Статистика - Страхование - Транспортное право - Управление затратами - Управление финасами - Финансовый анализ - Финансовый менеджмент - Финансы и кредит - Экономика в отрасли - Экономика общественного сектора - Экономика отраслевых рынков - Экономика предприятия - Экономика природопользования - Экономика труда - Экономическая теория - Экономический анализ -
Яндекс.Метрика