<<
>>

Идеология правового позитивизма

Поскольку существует известная неопределенность относительно точного значения термина «правовой позитивизм», а сам термин в настоящее время используется в нескольких разных смыслах58, будет полезно начать анализ этой доктрины с обсуждения первоначального значения термина «позитивное право».
Мы увидим, что самую суть позитивистской доктрины, из которой исходят все прочие ее утверждения, составляет содержащееся в этом термине указание на то, что лишь обдуманно созданный закон является настоящим законом. Как мы видели ранее59, термин «позитивный», употребляемый относительно закона, происходит от латинского positus (т.е. «устанавливать») или positivus от греческого выражения thesei, обозначавшего обдуманный продукт человеческой воли, в противоположность physei, т.е. того, что не создавалось, а возникло природным образом. Мы находим это подчеркивание обдуманного формирования законов по воле человека в самом начале современной истории правового позитивизма, в формуле Томаса Гоббса non veritas sed auctoritas facit legem60 и в его определении закона как «господства того, кто обладает законодательной властью»61. С редкостной прямолинейностью выразил эту мысль Иеремия Бентам, полагавший, что «весь корпус законов... делится на две ветви — уложение того типа, когда уложение действительно было сделано — сделано руками, всеми признаваемыми как должным образом уполномоченные на это и имеющие правомочия на составление такого уложения... Эта ветвь права может быть обозначена... именем настоящий закон, действительно существующий закон, сделанный законодателем закон; в английской системе государственной власти он уже выделен именем статутное право... Уложение, предполагаемое сделанным другой ветвью... может быть обозначено именем ненастоящий, в действительности несуществующий, воображаемый, фиктивный, иллюзорный, созданный судьями закон. В английской системе государственной власти он уже выделен невыразительным, нехарактерным и неподобающим именем как обычное право и неписаный закон»62.
Именно у Бентама Джон Остин позаимствовал концепцию «всех законов, устанавливаемых разумным существом» и что «не может быть закона без законодательного акта»63. Это центральное утверждение позитивизма равно существенно для его наиболее развитой современной формы в версии Ганса Кельзена, который полагает, что «нормы, предписывающие человеческое поведение, могут исходить только из воли человека, но не из его разума»64. Если понимать это как утверждение того, что содержание всех положений права было намеренно задано актом воли, то это всего лишь наивное конструктивистское заблуждение, т.е. просто ошибка. Но в утверждении, что законодатель «определяет» долженствующее быть законом, есть фундаментальная двусмысленность, и эта двусмысленность помогает позитивистам избегать некоторых выводов, которые с полной очевидностью показали бы надуманный характер их базового предположения65. Утверждение, что законодатель будто бы определяет, что должно быть законом, может означать, что он инструктирует агентов, проводящих закон в жизнь, как они должны действовать, чтобы обнаружить закон. В зрелой правовой системе, где лишь одно учреждение обладает монополией на принуждение к соблюдению закона, глава этой организации (а сегодня это законодатель) должен именно таким образом инструктировать органы своей организации. Но отсюда вовсе не следует, что законодатель определяет содержание этого закона или что он хотя бы знает его содержание. Законодатель может предложить судам поддерживать обычное право, не имея понятия о его содержании. Он может предложить судам проводить в жизнь право обычая, местное право, или просто руководствоваться принципами добросовестности или справедливости — и во всех этих случаях содержание закона, которое будет проводиться в жизнь, не является творением законодателя. Ни в каком смысле нельзя сказать, что в этих случаях закон выражает волю законодателя. Если законодатель просто сообщает судам, как действовать для выяснения требований закона, это ничего не говорит о том, каким образом устанавливается содержание закона.
Но позитивисты, по-видимому, уверены в том, что если они показали, что вышеупомянутое верно для всех зрелых правовых систем, то тем самым доказано, будто именно воля законодателя определяет содержание закона. Из этого вывода проистекают почти все присущие позитивизму догматы. Совершенно очевидно, что утверждение правовых позитивистов, что содержание законодательных [legal] правил справедливого поведения и, в особенности, частного права всегда является выражением воли законодателя, просто ошибочно. И это, разумеется, было неоднократно показано историками частного и, в особенности, обычного права66. Их утверждение безусловно верно лишь относительно правил организации, которые образуют публичное право; и весьма знаменательно, что почти все ведущие современные правовые позитивисты были специалистами по публичному праву и к тому же, как правило, социалистами — людьми организации, способными мыслить о порядке только как об организации, которые прошли мимо достижений мыслителей XVIII в., показавших, что правила справедливого поведения могут привести к формированию стихийного порядка. По этой причине позитивизм пытался уничтожить различие между правилами справедливого поведения и правилами организации и настаивал, что все, называемое сегодня законом, имеет один и тот же характер и, в особенности, что концепция справедливости не имеет никакого отношения к определению того, что является законом. Из того, что не существует положительных критериев справедливости, позитивисты ошибочно заключили, что невозможен и объективный критерий справедливости (они к тому же рассматривали справедливость не как вопрос справедливого поведения, а как проблему распределительной справедливости); и что, как саморазоблачительно заметил Густав Радбрух, «если невозможно определить, что является справедливым, кто-то должен установить, что следует считать законным»67. Без труда продемонстрировав, что часть закона, интересовавшая их в первую очередь (т.е. закон организации государства, или публичное право), не имеет никакого отношения к справедливости, они заявили, что то же самое должно быть верно и для всего, что обычно именуют законом, в том числе для закона, служащего поддержанию стихийного порядка.
При этом они совершенно проигнорировали то, что правила, необходимые для поддержания действующего стихийного порядка, и правила, направляющие организацию, имеют совершенно разные функции. Существование частного права представляется им скорее аномалией, обреченной на исчезновение. Для Радбруха это явным образом «временно сохраняемая и постоянно сжимающаяся сфера свободной инициативы внутри всеобъемлющего публичного права»68; а для Ганса Кельзена «все подлинные законы» представляют собой обусловленные приказы чиновникам о применении санкций69. Под влиянием позитивистов мы фактически приходим к тому, что их идеи обращаются в своего рода самореализующееся пророчество. Упорство позитивистов в том, что все, в результате особого исторического развития, именуемое сегодня законом, должно иметь одни и те же свойства, ведет к претензии, что теоретик должен дать единственное определение слова «закон», покрывающее все случаи применения этого слова, и что все, удовлетворяющее этому определению, должно приниматься как закон при решении любых задач. Но после столетий сражений за то, что люди считали «правопорядком», понимаемым не как порядок, навязанный властями, а как порядок, формируемый в результате подчинения всех людей универсальным правилам справедливого поведения; после того, как термин «закон» почти столь же долгое время определял значение таких политических идеалов, как верховенство права, Rechtstaat, разделение властей и старейшую концепцию закона как защитника личных свобод, а в конституционных документах служил ограничению возможности урезания основных прав, — мы не можем (если не хотим превратить в бессмыслицу один из определяющих факторов западной цивилизации, вслед за Шалтаем- Болтаем или профессором Гленвиллем Уильямсом70) настаивать на том, что «когда я использую слово, оно обозначает именно то, что я хочу им обозначить — не больше и не меньше!»71 По крайней мере, мы должны понять, что в определенных контекстах, включая правовой, слово «закон» имеет очень своеобразное значение, иное, чем в других контекстах, и то, что называют законом в этом особом смысле, может отличаться по происхождению, свойствам, функциям и, возможно, содержанию от некоторых других утверждений, тоже именуемых «законом». К тому же закон, определенный как продукт воли законодателя, ведет не только к включению всех выражений воли законодателя, вне зависимости от ее содержания («закон может иметь любое содержание»72) , но и к утверждению мнения, что между различными утверждениями, именуемыми законом, нет существенных содержательных отличий (и, в частности, что справедливость ни в каком смысле не может быть определяющим фактором закона), а, напро - тив, лишь закон устанавливает, что является справедливым. Старая традиция считала справедливость важнее закона73, и, по крайней мере, некоторые разделы закона подлежали ограничению концепциями справедливости, а наиболее характерный для правового позитивизма догмат в противоположность этому утверждает, что законодатель является творцом справедливости. От Томаса Гоббса, сказавшего «закон не может быть несправедливым»74, до Ганса Кельзена с его «справедливость это лишь одно из названий для законного или легитимного»75 усилия позитивистов были неизменно направлены на дискредитацию концепции справедливости как ведущего принципа, определяющего, что такое закон.
<< | >>
Источник: Хайек Фридрих Август фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Фридрих Август фон Хайек ; пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. — М.: ИРИСЭН. 644 с. (Серия «Политическая наука»). 2006

Еще по теме Идеология правового позитивизма:

  1. «РУССКАЯ ИДЕЯ», ИЛИ СВЕРХЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ (Вместо заключения)
  2. 50. Естественное и позитивное право.
  3. Лекция 3. Возникновение и развитие теории государства и права в России
  4. Лекция 1. Основные подходы к пониманию права
  5. Частное право и публичное право
  6. Идеология правового позитивизма
  7. « Чистая теория права»
  8. Книга II. МИРАЖ СОЦИАЛЬНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ
  9. Аксиологические основы права. Ценность права
  10. Понятие, необходимость и общая характеристика толкования права
  11. § 4. Нормативизм
  12. § 5. Две тенденции в развитии политической науки
  13. § 6. Политическая наука после второй мировой войны
  14. § 1. Триумф и кризис позитивизма
  15. § 7. Язык и понятийно-категориальный аппарат политической науки
  16. Право
- Регулирование и развитие инновационной деятельности - Антикризисное управление - Аудит - Банковское дело - Бизнес-курс MBA - Биржевая торговля - Бухгалтерский и финансовый учет - Бухучет в отраслях экономики - Бюджетная система - Государственное регулирование экономики - Государственные и муниципальные финансы - Инновации - Институциональная экономика - Информационные системы в экономике - Исследования в экономике - История экономики - Коммерческая деятельность предприятия - Лизинг - Логистика - Макроэкономика - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Налоги - Оценка и оценочная деятельность - Планирование и контроль на предприятии - Прогнозирование социально-экономических процессов - Региональная экономика - Сетевая экономика - Статистика - Страхование - Транспортное право - Управление затратами - Управление финасами - Финансовый анализ - Финансовый менеджмент - Финансы и кредит - Экономика в отрасли - Экономика общественного сектора - Экономика отраслевых рынков - Экономика предприятия - Экономика природопользования - Экономика труда - Экономическая теория - Экономический анализ -
Яндекс.Метрика