<<
>>

Формулирование закона и предсказуемость судебных решений

Порядок, поддержание которого возложено на судью, представляет собой не конкретное положение вещей, а регулярность процесса, основанного на том, что ожидания действующих лиц защищены от вмешательства посторонних.
От судьи ожидают решений в духе того, что люди рассматривают как справедливость. Но иногда ему приходится заявлять, что то, что на первый взгляд кажется справедливым, на деле таковым не является, потому что обманывает обоснованные ожидания. В таких случаях судья выводит свои решения не исключительно из сформулированных предпосылок, но из своего рода «ситуационной логики», основанной на требованиях существующего порядка действий, который одновременно является непреднамеренным результатом и обоснованием всех тех правил, которые он должен принимать как дан - ность. Хотя судья всегда должен исходить из ожиданий, основанных на уже признанных правилах, ему часто приходится решать, какие из несовместимых ожиданий, в равной мере основанных на добросовестных расчетах и поддерживаемых признанными правилами, следует рассматривать как законные. Опыт показывает, что в новых ситуациях признанные правила часто ведут к несовместимым ожиданиям. Но хотя в таких ситуациях судья не может руководствоваться известными правилами, он не волен принимать произвольных решений. Если не удается логически вывести решение из признанных правил, оно тем не менее должно быть совместимо с существующей совокупностью правил в том смысле, что должно служить тому же порядку действий. Если судья приходит к выводу, что правило, на котором тяжущийся основывает свои ожидания, несправедливо даже вопреки тому, что оно широко принято, и, будучи сформулированным, получило всеобщее одобрение, то этот вывод он делает лишь благодаря открытию, что при некоторых обстоятельствах такое правило входит в конфликт с ожиданиями, основанными на других правилах. «Мы все думали, что это справедливое правило, но здесь оно оказывается несправедливым», — так должно звучать заключение в ситуации, когда становится ясным, что наша концепция справедливости или несправедливости некоего правила не сводится к «мнению» или «чувству», но зависит от требований существующего порядка, сохранения которого мы желаем, порядка, который в новой ситуации может быть сохранен лишь при модификации одного из старых правил или при добавлении нового.
При этом причина того, что в подобной ситуации подлежат модификации одно или даже оба правила, на которых строили свои расчеты тяжущиеся, не в том, что их применение в данном конкретном случае сулит трудности, и не в том, что они могут повлечь какие-либо нежелательные последствия, но в том, что оба правила оказались непригодными для предотвращения конфликта. Судья, ограничивающийся решениями, которые могут быть логически выведены из совокупности уже сформулированных правил, часто оказывается не в состоянии вынести решение в духе, соответствующем функции, которой служит вся система правил. Это бросает свет на давнишний спорный вопрос о том, обеспечивает ли большую определенность система права, в которой все положения были установлены в писаной или кодифицированной форме, так, что судья может руководствоваться только правила ми, ставшими писаным правом. Все движение за кодификацию руководствовалось убеждением, что результатом станет большая предсказуемость судебных решений. В моем случае даже тридцати лет проживания в мире обычного права оказалось недостаточно, чтобы избавиться от этого глубоко въевшегося предубеждения, и только возвращение в атмосферу гражданского права заставило меня серьезно усомниться в нем. Хотя не вызывает сомнений, что в отдельных пунктах законодательство может повысить определенность закона, но теперь я убежден, что это преимущество с лихвой компенсируется, если результатом является требование, что силу закона может иметь только то, что записано в статутах. Мне представляется, что судебные решения могут быть более предсказуемыми, когда судья связан общими представлениями о справедливости, даже если они не поддерживаются буквой закона, чем когда он может основывать свои решения только на тех принятых представлениях, которые нашли выражение в писаном праве. Идея, что судья может или должен приходить к решению исключительно в результате логического вывода из исчерпывающих предпосылок, всегда была и неминуемо будет ложной, потому что на самом деле судья никогда не действует таким образом. Как было справедливо подмечено, «тренированная интуиция судьи неизменно приводит его к верным решениям, под которые ему потом приходится подводить безупречные логические обоснования»171.
Любой иной взгляд является характерным продуктом конструктивистского рационализма, для которого все положения права суть результат обдуманного решения и, соответственно, могут быть сформулированы с исчерпывающей полнотой. Такой взгляд появляется, что существенно, только в XVIII в. и в связи с уголовным правом172, где господствовало законное желание ограничить полномочия судьи применением только того, что было бесспорно установлено как закон. Но даже формула nulla poena sine lege™1, которой Ч. Беккариа выразил эту идею, не обязательно является частью положений права, если под «правом» понимать только писаное право, опубликованное законодателем, а не любые правила, обязывающий характер которых немедленно получил бы общее признание, будь они выражены в словах. Характерно, что английское обычное право никогда не признавало этого принципа в его первом смысле173, хотя всегда признавало во втором. Здесь и по сей день частью закона остается старое воззрение, что может существовать осознаваемое и соблюдаемое правило, которое никогда не было воплощено в букве закона. Однако при любом отношении к вопросу о желательности связать судью применением писаного права в уголовном процессе, где главной целью является защита обвиняемого и где лучше отпустить виновного, чем наказать невинного, для этого мало доводов там, где целью судьи является равная справедливость для тяжущихся сторон. Здесь требование основывать решение исключительно на применении писаного права и обращаться к неписаным принципам, самое большее, для заполнения очевидных пробелов может, скорее, понизить, а не повысить, определенность закона. Мне представляется, что в большинстве случаев, когда судебное решение шокирует общественное мнение и обманывает общие ожидания, причиной является то, что судья предпочел придерживаться буквы писаного права и не отважился отойти от вывода из силлогизма, в котором посылкой могла быть только формула этого права. логический вывод из ограниченного числа сформулированных посылок всегда означает следование «букве», а не «духу» закона.
Но явно иллюзорно убеждение, что каждый должен быть способен предвидеть последствия, которые наступят в непредвиденной реальной ситуации от применения этих уже сформулированных базовых принципов. Сегодня общепризнано, что ни один свод законов не свободен от пробелов. Отсюда следует вывод, что судья не только должен заполнять такие пробелы, обращаясь к еще не сформулированным принципам, и что в тех случаях, когда сформулированные правила дают недвусмысленный, но при этом противоречащий общему чувству справедливости ответ, он должен иметь возможность видоизменить свои выводы, если сумеет найти какое-нибудь неписаное правило, которое бы оправдывало такое изменение и, будучи сформулированными, заслужит, вероятнее всего, общее одобрение. В этой связи утверждение Джона Локка о том, что в свободном обществе все законы должны быть заранее «обнародованы» или «опубликованы», представляется порождением конструктивистской идеи, согласно которой все право является результатом обдуманного решения. Из этой идеи делается ошибочный вывод, что, если судья будет применять только уже сформулированные правила, его решения станут более предсказуемыми. Заранее опубликованное или обнародованное правило зачастую представляет собой лишь крайне несовершенную формулировку принципа, который людям проще соблюдать на практике, чем выразить в словах. Согласиться с тем, что предварительное обнародование является непременным условием знания закона, можно только если верить в то, что все законы не служат выражением принципов, отвечающих насущным требованиям существующего порядка, а являются выражением воли законодателя и были им созданы. На самом деле, вероятнее, что очень немногие попытки судей улучшить закон были бы приняты публикой, если бы люди не находили в них выражения того, что, в некотором смысле, они уже «знали» и прежде.
<< | >>
Источник: Хайек Фридрих Август фон. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Фридрих Август фон Хайек ; пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. — М.: ИРИСЭН. 644 с. (Серия «Политическая наука»). 2006

Еще по теме Формулирование закона и предсказуемость судебных решений:

  1. Функции муниципального менеджмента
  2. ВВЕДЕНИЕ
  3. Формулирование закона и предсказуемость судебных решений
- Регулирование и развитие инновационной деятельности - Антикризисное управление - Аудит - Банковское дело - Бизнес-курс MBA - Биржевая торговля - Бухгалтерский и финансовый учет - Бухучет в отраслях экономики - Бюджетная система - Государственное регулирование экономики - Государственные и муниципальные финансы - Инновации - Институциональная экономика - Информационные системы в экономике - Исследования в экономике - История экономики - Коммерческая деятельность предприятия - Лизинг - Логистика - Макроэкономика - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Налоги - Оценка и оценочная деятельность - Планирование и контроль на предприятии - Прогнозирование социально-экономических процессов - Региональная экономика - Сетевая экономика - Статистика - Страхование - Транспортное право - Управление затратами - Управление финасами - Финансовый анализ - Финансовый менеджмент - Финансы и кредит - Экономика в отрасли - Экономика общественного сектора - Экономика отраслевых рынков - Экономика предприятия - Экономика природопользования - Экономика труда - Экономическая теория - Экономический анализ -
Яндекс.Метрика