Задать вопрос юристу

§77 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО(ПРОДОЛЖЕНИЕ)

Итак, если римское право о договорах не было парализовано ни новейшими римскими законами, ни каноническим правом, ни общегерманским обычаем в собственном и истинном смысле слова, то как объяснить и оправдать тот факт, что рассмотренная система не имеет силы в действующем праве, тогда как мы считаем римское право вообще основою нашего права? Ответом на вопрос послужат следующие соображения3.
Положительное право не может быть основою практической жизни без установления какой-либо формы, придающей договору, каково бы ни было его содержание, обязательность и исковую силу. Римское право имеет такую форму в стипуляции, но так как Германия усвоила римское право вообще, а стипуляция составляет главную и существенную часть последнего, то по указанию письменных источников мы приняли и стипуляцию. Но право стипуляции, т. е. собственно исключительность ее действия зависит от ф а к т а стипуляции или действительного ее приложения, основанного на преобладающем национальном обычае, какой мы на самом деле и видим у римлян. Подобного национального обычая не существовало в Германии ни в эпоху введения римского права, ни прежде, ни после; следовательно, и право стипуляции не могло найти применения в Германии. Для устранения затруднения, т. е. для придания с этой стороны письменному римскому праву полного действия, могло бы прийти в голову какому-нибудь немецкому законодателю ввести стипуляцию путем закона и сделать ее условием исковой силы договора согласно римскому праву. Но была ли бы в состоянии такая попытка привести к цели и удалось ли бы закону образовать народный обычай, соответствующий его предписаниям? Сомнительно. Такой закон рисковал а В существенных чертах с этим взглядом согласны: Eichhom. Deutsches Recht, § 92. Puchta. Pandecten, § 250, и Vorlesungen, § 250. бы остаться мертвой буквой. Впрочем, вопрос этот и бесполезен, так как несомненно, что подобной попытки никогда не было. Юридическое состояние, последовавшее за процессом введения римского права, представляется в следующем виде. Мы получили принцип исковой стипуляции без характеристической ее формы — устного вопроса и ответа. Затем вследствие обыкновенной абстракции от этой формы стипуляция превратилась в наших руках незаметно в неформальный договор и, таким образом, в силу неизбежной необходимости мы пришли без содействия законодателя к принципу: всякий неформальный договор имеет исковую силу. С тех пор стипуляция совпала с консенсуальными контрактами и с nudum pactumb. Это только другое и более краткое выражение воззрения, которое было высказано прежде0. По общему правилу, необходимость стипуляции как условия иска и неисковое свойство неформального контракта образуют неразрывное целое, и как только мы выделим из него мысленно положительную форму стипуляции, неформальный контракт обращается сам собою в исковой. В таком понимании следует искать и вышесказанную (в конце § 76) долю справедливости взгляда, который указывает на влияние немецкого обычного права. Последнее можно назвать отрицательным, так как оно состоит в неприменении стипуляционной формы к германской жизни; к отсутствию формы сами собой примыкают и все упомянутые юридические последствия. ь Поразительную аналогическую черту мы видим при установлении сервитутов. В древнейшем праве оно совершалось путем injure cessio. Gajus Lib. 2, § 29. 30. Ulpianus. Tit. 19, § 11. В юстиниановском праве injure cessio стало невозможной, потому что исчезли ее условия, состоявшие отчасти в организации суда, отчасти в процессуальном праве древности. Вот почему место in jure cessio сама собою и без всякого содействия законодателя заступила ее абстракция, лишенная всякой положительной и символической формы. Такою абстракциею был простой договор, который совершался для той же цели, смотря по желанию тяжущихся либо неформально, либо в форме стипуляции. § 4 J. de serv. (2. 3); § 1 J. de usufr. (2. 4) («pactionibus et stipulationibus id efficere debet»). Эта важная перемена по отношению к сервитутам совершилась незаметно в переходную эпоху от древнего права к новому времени империи; в системе же договоров она произошла в период перенесения римского права в Германию. 0 В введении к § 76. Практический вывод из вышеизложенной теории тот, что в нашем действующем общем праве неформальный контракт занял место римской стипуляции, что, следовательно, к форме искового договора мы должны применить ее же правила, которые римское право установило для формы консенсуального контракта и для nuda pactad. Таким образом, мы не имеем надобности в том преимуществе, которое римляне видели в форме стипуляции для верного разграничения оконченного договора от простых приготовлений и переходных к нему ступеней (§ 74), предоставляя это разграничение в каждом данном случае исключительному усмотрению судьи. Точно так же мы обходимся и без того полезного влияния, которое производила торжественная форма стипуляции на благоразумие сторон, также предоставляя самим сторонам заботу ограждать себя от вреда надлежащей предусмотрительностью. Очертив изложенную теорию только с одной стороны, мы рискуем ввести читателя в заблуждение, будто в нашем действующем праве исключительные положительные формы договоров не имеют никакого значения, тогда как на самом деле им можно приписать самое разнообразное влияние, истекающее или из воли сторон, или из специальных законов. I. По воле сторон подобная специальная форма может быть поставлена необходимым условием, что особенно часто бывает в случае, когда соглашаются совершить договор письменно, а это, в свою очередь, делается двояким образом: во-первых, может быть обусловлено, что договор непосредственно связывает стороны независимо от определенной формы, так что последняя (т. е. письмо) имеет только целью облегчение доказательства; во-вторых, может быть обусловлено и совершенно иначе, т. е. что стороны не желают сначала связывать себя ничем, а существование договора и обязательная его сила должны считаться только с момента облечения его в письменную форму.
Если стороны объяснили точно, какое значение они придают форме, то воля их и будет определяющим принци- d 1, 2 J. de consensu obi. (3. 22); L. 1, § 2 de contr. emt. (18. 1); L. 2 pr. de pactis (2. 14). пом; при недостатке же такого объяснения, т. е. когда стороны обусловили письменное заключение договора без ближайшего определения цели и силы такой формы, то, по смыслу одного юстиниановского закона, договору должно быть придано второе из указанных выше значений: стороны ничем взаимно не обязываются прежде добровольного облечения договора в форму; до этого времени не может быть иска ни об исполнении договора, ни об изложении его в надлежащей форме263. Если бы, например, два рьяных приверженца римского права заключили условие, обязательная сила которого поставлена ими в зависимость от облечения его в форму римской стипуляции, то я не вижу оснований не признать того условия действительным; его следовало бы обсуждать именно на основании вышеприведенного юстиниановского законаг. Некоторые писатели приводят даже местные права, где подобная форма условия выражается в соответствующих устных вопросах и ответах, и, конечно, совершенно независимо от всякого подражания или пристрастия к древности264. Эти случаи уже не относятся, подобно предыдущим, к области частной воли, а к сфере местных обычных прав. Сомнения и недоразумения часто возбуждались по поводу договора, имеющего целью заключение другого договора— pactum de contrahendo. Под этим названием часто понимается не что иное, как предварительное, подготовительное условие, не имеющее, конечно, юридических последствий. В других случаях сказанный термин выражает уже вполне заключенный договор, но с отсроченным исполнением; так, например, если кто-либо обещает продать свой дом за определенную наперед сумму в течении 6 месяцев. На самом деле продажа уже окончена и только в течении 6 месяцев должна совершиться передача и уплата покупной цены — следовательно, это не настоящий договор купли, a pactum de contrahendo. Истинным рас- turn de contrahendo будет, например, условленная мена двух определенных домов или лошадей. По римскому праву иск в этом случае давался или только при стипуляцииь, или когда одна из сторон исполнила уже свое обязательство и был actio praescriptis verbis265. По действующему же праву каждая из сторон может просить об исполнении неформального договорак. Высказанное относится и к договору совершить заем1. II. Выше мы заметили, что кроме воли сторон на особенные положительные формы договоров могут иметь влияние и специальные законы. Рассмотрим характер последнего и случаи его проявления. Замечательнейшее предписание в этом роде находится в древнем имперском законе— в императорском рескрипте 1551 г., § 78, 79, являющемся составной частью нашего общегерманского права"1. По этому закону долговая расписка, выданная христианином еврею, тогда только считалась действительною, когда признавалась ординарным судьей должника; в противном же случае была ничтожна266. Важнейший случай необходимости формы для действительности договора представляет наш вексель, который сопряжен с соблюдением строжайших письменных форм, в одних местах в силу действительного обычного права, в других — вследствие предписания местных законов, а в новейшее время в особенности по общегерманскому вексельному уставу0. Впрочем, это не значит, что в случае опущения или неполного соблюдения предписанных форм сделка становится недействительною; напротив, она все-таки будет иметь последствия и силу действительного и даже искового обязательства, но не получит только последствий, свойственных вексельной сделке, а именно: особенно быстрого судопроизводства, исполнения с личным задержанием, а главнее всего, возможности путем кратчайшей надписи на одном и том же документе вовлечь в одно долговое обязательство нескольких и даже многих лиц. В рассматриваемом отношении также очень важны и заслуживают внимания законы отдельных стран, и из сравнения этих законов с римским правом окажется, с одной стороны, сходство, с другой — отличие их от римских принципов, касающихся формального договора. По общему правилу прусского ландрехта неформальные договоры считаются действительными и исковыми. Только договоры, имеющие предметом ценность, превышающую 50 талеров, должны быть заключаемы письменно13, а для многих других требуется посредство судебной власти. Предписание письменной формы здесь представляется строже римской стипуляции, потому что из него не сделано никакого исключения для консенсуальных контрактов; нет даже общего и точно выраженного исключения для контрактов реальных. Австрийский кодекс не содержит в себе столь общего предписания, как кодекс Прусский; но он все-таки требует письменной формы для многих отдельных сделок4. Подобно прусскому ландрехту и французский code civil требует письменного документа для всех договоров, превышающих своею ценностью 150 франков, не допуская в этих случаях доказательств через свидетелей1. Сравнивая приведенные формальные предписания новых законодательств с римским правом, мы в них находим по большей части те выгоды, которые выше были признаны за римской стипуляцией (§ 74). С одной стороны, эти предписания имеют большее преимущество в том отношении, что способствуют легчайшему и вернейшему доказательству договора, чего не имелось в виду при римской стипуляции; но с другой стороны, их преимущество умаляется тем, что они носят на себе отпечаток произвольных предписаний, не связанных, подобно римской стипуляции, с действующим обычаем и убеждением народа. Вообще, надо сознаться, что римская система заслуживает большего предпочтения, так как в ней последствия несоблюдения формы стипуляции, т. е. nudum pactum, точно определяются широко развитою теориею naturalis obligatio, в новом же праве они смутны и неопределенны.
<< | >>
Источник: Савиньи Ф. К.. Обязательственное право. 2004

Еще по теме §77 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО(ПРОДОЛЖЕНИЕ):

  1. §78 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  2. §76 I. ДОГОВОР. Д. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО
  3. §74 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  4. §75 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  5. §73 I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ. НОРМАЛЬНОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  6. §72 I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЯ. НОРМАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
  7. §80 I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ. УСИЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  8. §68 I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. БУМАГИ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ). ПРУССКОЕ ПРАВО
  9. §79 I. ДОГОВОР. В. ПОСЛЕДСТВИЕ. УСИЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ
  10. §81 I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ. ОСЛАБЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ
  11. ГЛАВА XVII СЕМЕЙНОЕ ПРАВО (Продолжение)
  12. ГЛАВА XVIII СЕМЕЙНОЕ ПРАВО (Продолжение)
  13. §60 I. ДОГОВОР. В. ЛИЦА. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
- Право интеллектуальной собственности - Авторсое право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Защита прав потребителей - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - Коммерческое право - Конституционное право России - Криминалистика - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право Европейского Союза - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Правоприменительная практика - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Теория права - Трудовое право‎ - Уголовное право России - Уголовный процесс - Финансовое право - Хозяйственное право - Экологическое право‎ - Экономические преступления - Юридическая этика - Юридические лица -