Задать вопрос юристу

§76 I. ДОГОВОР. Д. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО

Изложенная выше (§ 72-75) римская система договоров исковых и неисковых может быть резюмирована в следующих существенных принципах. Стипуляция, единственный формальный договор юстиниановского права, была исковою.
Некоторые особые виды договоров, даже заключаемых неформально, также были исковыми. Все же прочие неформальные договоры (nuda pacta) были неисковыми. Последний принцип — неисковое свойство nuda pacta — составляет характеристическую черту римской системы договоров. Он равносилен законной необходимости стипуляции как условия иска, и оба эти принципа суть только различные выражения одного и того же коренного воззрения, так что каждый из них получает практическое значение только при дополнении его другим. Теперь рассмотрим отношение нашего действующего права к римской системе. Согласно учению почти всех писателей, по действующему праву римская система никогда не применялась в новых государствах, и такое уклонение от древности надо понимать в том смысле, что не применялась именно римская стипуляция, и что неформальный договор сам по себе обладает такой же исковой силой, какую имела римская стипуляция. Постараюсь поближе определить приведенное положение в связи с содержащимся в нем ограничением. Продолжение римской системы и в наше время вопреки последнему воззрению защищали весьма немногие германские ученые3, и то по большей части случайно, в виде парадокса, не входя в точные определения современных форм римской системы. Только Дуа- р е н, один из знаменитейших юристов французской школы, утверждает, что еще в его время ни один договор не заключался без сти- а Так, например, Strauch. Dissert. Jenae, 1666. 4, Diss, XII. § X, Miiller ad Struv. syntagm. Ex. VI, § 17. Cp. Gluck. Pandecten, т. 4, § 312, Note 32. пуляцииь, и что неформальный договор, даже между купцами, не имел исковой силыс. Это странное утверждение доказывает только, что автор был лучше знаком с источниками, нежели с практической жизнью , и несправедливость его мнения была положительно доказана даже по отношению к Франции как современниками, так и позднейшими юристами6. Но, признавая даже изложенные факты бесспорными, мы все- таки затруднимся их объяснить. В самом деле: если римское право вообще (а не только отдельные, избранные его принципы) всеми считается за основание действующего общего права; если упомянутая система договоров несомненно удержалась в юстиниановском (а не только в древнейшем) праве, то обстоятельство, почему римское право не сохранялось в этом важном и преимущественно практическом случае и у нас, требует какого-нибудь особенного объяснения. В отношении последнего существуют разнообразные мненияг. Некоторые ученые вследствие неправильного взгляда на смягчение формы стипуляции в последнюю эпоху римского права думали, что смягчение это было просто отменою формального, чисто положительного характера самой стипуляции, в силу чего, по их мнению, стипуляция выродилась в неформальный договор8. Но об b Duarenus in tit. D. de verb, obi., в конце предисловия ad lectorem, Opp. Lucae 1766 f. Vol. 3 pag. XXX: «Argumento illud sit, quod hodie nullius contractus formula absque stipulatione concipitur... In quam sententiam plurima gravissime dicta esse olim memini, a primo Curiae Parisiensis praeside, Aegidio Magistro». c Duarenus in L. 7, § 4 D. de pactis, Opp. Vol. 1, p. 101. d Может показаться особенно удивительным, что Дуарен утверждает действительное и повсеместное существование стипуляции, чего на самом деле не было. Быть может, это объясняется формулами многих нотариусов, бессмысленно употреблявших еще со Средних веков римские термины (например, stipulatione subnixa и т. д.) Ср. Savigny. Geschichte des R. R. im Mittelalter, т. 1, § 140; т. 2, § 41, 66, 82. Выражения, употребленные в тексте, прим. Ь, доказывают, что Дуарен имел пред глазами письменные формулы. е Так, Connanus. Comm. Lib. 1 С. 6 Num. 14: «Itaque et apud nos nullum est stipulations robur, aut certe non majus quam cujusvis nudae pactionis». Cp. Hamberger, °pusc., p. 226. f Hamberger de non usu stipulationem. Jenae, 1714, opusc. Jenae, 1740, p. 153-250. Gluck. Pandecten, т. 4, § 312. 8 Так считал Leyser. Spec. XXXIX. med. 5. Опровергающие его писатели приедены у Gluck"а, т. 4, § 312, Note 35. 17 Зак 3184 этом мнении мы уже говорили и опровергали его (§ 73, прим. b-h). Оно неосновательно не только с точки зрения юстиниановского законодательства, но и источников, как современных ему, так и позднейших260.
Другие ученые утверждали, что каноническое право видоизменило в этом важном пункте римское и дало, таким образом, направление действующему праву261. Они ссылаются на следующее решение одного африканского собора, вошедшее в Декреталиик. Два епископа согласились разделить приходы между своими диоцезами и заключили письменный договор. Один из них жаловался собору на нарушение противником договора, и собор постановил понудить последнего к исполнению договора путем церковных наказаний1. Текст этот однако не может иметь решительного значения в вопросе, нас занимающем, по двум причинам: во-первых, потому что он не говорит о судебном иске, предъявленном светскому судье, но только о поддержании силы договора церковными средствами и именно договора, имевшего предметом устройство диоцеза; во-вторых, потому что он вовсе не касается различия стипуляции от неформального договора. Из содержания текста видно, что ответчик отказывался исполнить договор не вследствие его неформальности, но просто по произволу, так что весь текст можно было бы и следовало бы понимать совершенно так же и в том случае, если бы упоминаемый в нем договор был облечен в форму стипуляции. Наконец, огромное большинство ученых старалось вывести сказанное видоизменение римского права из общегерманского обычая"262, но с оговоркою, что последний не вытеснил римского принципа, действовавшего и у нас прежде, а только препятствовал его практическому приложению в Германии. Однако и эта ссылка на общегерманский обычай представляется весьма сомнительною. Справедливость ее можно было бы доказать двояким образом: или непосредственно, указанием на самое право- ьое сознание германского народа, противоречащее римскому принципу; или опосредованно, основываясь на однообразных судебных решениях: тогда судебная практика свидетельствовала бы о существовали такого юридического сознания11. Некоторые ученые, ссылаясь на немецкую верность и честность, формулировали непосредственное доказательство в популярной и тривиальной форме, с таким девизом: ein Wort, ein Wort; ein Mann, ein Mann0 (у честного человека одно слово). При более серьезном методе исследования необходимо было бы доказать, что затруднительные формы договоров были чужды и противны гению немецкой нации. Но это именно доказать нельзяр, и на деле оказывается, что особенность римского права состоит скорее в том, что оно придавало решительное значение постоянной и неизменной форме договоров, о чем в Германии не могло быть и речи. Для доказательства того, что общегерманское обычное право составляет непреодолимую преграду для усвоения системы римских договоров, нужно было бы предположить, что система эта, т. е. противоположность между стипуляциею и простым pactum, могла достигнуть сознания немецкого народа; но этого, очевидно, предположить нельзя, потому что сказанная противоположность может быть обнаружена только путем научного исследования. Мало того, определенного сознания упомянутой противоположности наверное нет даже и у большинства судей, а потому и судебная практика не имеет решительного значения для нашего вопроса. Относительно судебной практики необходимо еще иметь в виду следующее. В большинстве случаев вопрос об исковой силе неформального договора не может служить единственным и исключительным основанием того или другого решения, потому что основанием последнего при большинстве употребительнейших в жизни договоров может служить аналогия с каким-нибудь римским контрактом. Но есть, однако, один употребительнейший и важнейшей договор, представляющий в этом отношении другой характер. Договор о процентах при займе у римлян для получения исковой силы должен был совершаться в форме стипуляции4. Договор этот беспрестанно встречается и в нашей юридической жизни и едва ли ко- гда-нибудь суд колебался присудить должника к уплате должных процентов, хотя бы договор был заключен неформально, не в виде стипуляции. Следовательно, в данном случае несомненно, что все суды признали несуществующим у нас римское различие между стипуляциею и неформальным договором. Но нельзя этому единственному случаю придавать значения действительного представителя всех вообще договоров и считать его доказательством существования общегерманского обычного права, противоречащего системе римских договоров. Впрочем, в предположении подобного обычного права есть известная доля справедливости, к рассмотрению и определению надлежащих границ которой мы и переходим.
<< | >>
Источник: Савиньи Ф. К.. Обязательственное право. 2004

Еще по теме §76 I. ДОГОВОР. Д. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО:

  1. §77 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО(ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  2. §78 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ. ДЕЙСТВУЮЩЕЕ ПРАВО (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  3. §72 I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЯ. НОРМАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ
  4. §73 I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ. НОРМАЛЬНОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  5. §74 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  6. §75 I. ДОГОВОР. D. НОРМАЛЬНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  7. §80 I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ. УСИЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ (ПРОДОЛЖЕНИЕ)
  8. §79 I. ДОГОВОР. В. ПОСЛЕДСТВИЕ. УСИЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ
  9. §81 I. ДОГОВОР. D. ПОСЛЕДСТВИЕ. ОСЛАБЛЕННОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ
  10. Опасность придания большего значения предсказуемым, а не просто возможным последствиям наших действий
  11. § 4. Действие договоров
  12. X. ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА
  13. Условия действия договора
  14. 7. ОКОНЧАНИЕ ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА
  15. Право на обжалование процессуальных действий и решений
  16. 6. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА
- Право интеллектуальной собственности - Авторсое право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Защита прав потребителей - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - Коммерческое право - Конституционное право России - Криминалистика - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право Европейского Союза - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Правоприменительная практика - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Теория права - Трудовое право‎ - Уголовное право России - Уголовный процесс - Финансовое право - Хозяйственное право - Экологическое право‎ - Экономические преступления - Юридическая этика - Юридические лица -