<<
>>

ЗАКЛЮЧЕНИЕ. (Монгольское право и сравнительное правоведение)

Социология и сравнительное правоведение со второй половины XIX века достигли больших успехов. Ценные труды Бахофена, Моргана, Мак-Леннана, Мэна, Колера, Летурно, Тэйлора, нашего соотечественника М.
М. Ковалевского и некоторых других социологов, историков и юристов, на основании изучения обширного материала, открыли новые перспективы в вопросах о происхождении и развитии семьи, собственности и других важных институтов современного общежития. Для разрешения этих больших научных задач всякий новый или пополненный новыми сведениями социологический, и в частности правовой, материал может представить ценные данные в подкрепление или опровержение выдвинутых современною наукою об обществе и сравнит, правоведением положений» Это последнее обстоятельство мы и хотим отметить здесь на материале монгольского обычного права. Под монголами в собственном смысле разумеют, гл. обр., коренных обитателей Монголии (халхасцев, ойратов, чахар и пр.). Кроме них, к монголам причисляются в Маньчжурии— баргу-буряты, в Тибете—дамской, тарайголы, йогуры, в Афганистане—аймаки, в Восточной Сибири—буряты, в низовьях Волги и Дона—калмыки и некоторые другие племена. Монгольское право в его основных проявлениях—у монголов, бурят и калмыков—раскрывает перед нами определенно сложившийся тип патриархально-родовых отношений. Конечно, ]) Спенсер—Основания социологии, II, 1877, Морган—Первобытное Общество, 1900, Ковалевский—Очерк происхождения и развития семьи и собственности. Лекции, читанные в Стокгольмском университете. Перевод с франц. 1895. Его же—Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом, в. I, 1911. Его же—Происхождение семьи, рода, племени, собственности, государства и религии—Итоги науки, т. X, 1914 г., Леб- бок—Начало цивилизации и первобытное состояние человека, 2 изд, Энгельс—Происхождение семьи, частной собственности и государства, 1906 г., Каутский—Происхождение брака и семьи, 1923 г., Щапов—Бурятская улусная родовая община—-Известия Сибирского Отдела Русского Геогр.
Об-ва. V, Б. Э. Петри—Брачные нормы северных бурят. Сборник трудов Госуд. Иркутского Ун-та, VIII, Miller—Lyer—Formen der Ehe, der Familie und der Verwandtschaft, 1924, Westermark—The History of Human Marriage, I, 1921, Kohler— Zur Uhrgeschichte der Ehe, 3 897, Rivers-Social Organisation, 1924, Vinogradov—Custom and Right. 1925. Lambert—La fonction du droit civil compare, I, 1903. Darest—Etudes d’ histoire du droit, vol. I 1908, 11—1926, Staunton—Ta-Ts’ing-Leu-Lee, 1810, Boulais—Manuel du droit chinois, 2 t, 1923-1924. монгольские племена не единственные представители кочевой патриархально-родовой культуры. Но у них она проявилась рельефнее и сохранилась лучше. Патриархальный родовой быт с военным устройством народа ясно виден уже из дошедших до нас отрывков Ясы Чингиз-хана (ср, 18, 22, 34 фр.) и его изречений (19, 23, 24), а равным образом из описаний современников и еще более из постановлений Монголо-ойратского Устава 1640 г. и других памятников. Как видно из последнего, кибитки (юрты) монголов соединялись в аулы или хошуны (15-125 стт. М.-о. Устава), аулы в аймаки (23 ст.), аймаки в отоки (поколения, улусы—122 ст.), отоки в племена, племена в союз (ср. четырехсоюзие—дербен ойрат четырех западных племен и общий союз сорока и четырех монгольских племен 1640 г.). Хошун, аул (кочевье) представлял одну большую семью, в соседних аулах, составлявших один аймак, жили ближайшие родичи; оток соединял несколько -аймаков и составлял поколение, которое входило в племя. Племя же обычно составляло отдельное княжество. Для поддержания рода Устав предписывает обязательные браки: из сорока кибиток четыре должны ежегодно женить своих сыновей. Так-как выкуп за невесту очень велик и часто не под силу жениху, то десять человек должны оказывать при женитьбе помощь одному (37). Устав предписывает собирать скитающихся по чужим хошунам монголов и составлять из них аймаки и отоки (125) и запрещает отдельным монголам (и целым аймакам) менять местожительство; скрывшийся должен быть возвращен в свой аймак (132,133).
Семейный быт монголов—строго патриархальный. Глава семьи—домовладыка, отец, муж пользуется большой властью. Кто убьет на войне мужа, имеет право взять в награду его жену (50). Муж может покинуть и даже убить жену, и в последнем случае платит лишь штраф, как за убийство раба (33, 32). Халха-Джиром особо оговаривает, что отец не волен над жизнью своих сыновей—след прежде существовавшего обратного положения (см. раздел седьмой). Наказания за преступления и проступки против старших родственников по Уставу повышены (17-30/ Устав знает в некоторых случаях и общую ответственность родичей (13,15,116). Родство признается только по мужской линии. Имущество составляло общесемейную собственность, однако взрослый сын мог требовать выдела и основать свою семью (ст. 5 древнего Цааджин-Бичик; ср. стт. 34 и 118 Устава) и возможна была индивидуальная собственность на некоторые движимые вещи. Существовали и родовые боги и семейное огнище, от которого отделившийся сын брал огонь для своей новой юрты. Как видно из содержания Халха-Джиром, и северные монголы жили таким же родовым строем, под покровительством родовых начальников. Наш известный исследователь Монголии проф. А. М. Позд- неев писал следующее. „Первоначальный вид монгольской родовой общины несомненно представляла собою семья, состав которой слагался из лиц, происходивших друг от друга и состоявших между собою в 3-х или 4-х степенях кровного родства (от деда до правнуков включительно). Глава и старший член такой семьи пользовался общим уважением, распоряжался как всеми отдельными членами семьи, так и всякого рода семейным нарядом, и все были обязаны ему повиновением. Он женил своих сыновей и для каждого из них ставил при этом новую кибитку, последовательно располагая их по правую, западную сторону своей юрты; взрослым дочерям он также ставил отдельные юрты, но уже по левую, восточную, сторону от своей, где располагались также и юрты дальних его родственников. Таким образом, являлась целая купа юрт—„хотон“, средоточие которого составляла юрта семейного главы, носящая название „главной" юрты—;;орго“.
В ней держалось общее семейное огнище и хранилось общее семейное хозяйство, тогда как остальные юрты уже не имели самостоятельного огнища и носили название „хочи“. Взрослые и женатые сыновья могли отделяться от своих родителей и братьев, заводить свои огнища и образовывать свои хотоны, в которых они точно также главенствовали и распоряжались над младшими членами своей семьи, представлявшими зависимую и управляемую челядь. Так являлись у монголов целые поколения, соединенные между собою более или менее близкими родственными связями" г). Буряты делятся на три главных племени-—булагат, эхирит и хори и отдельные поколения; племена делятся в свою очередь на роды (около 200 родов), которые издавна управлялись своими родовыми начальниками'—шуленгами, зайсанами, а во главе племени стояли тайши. Бурятские роды берут свое название по большей части от названий местностей и рек, где они кочуют. В иркутской губернии: 1) тункинских 14 родов, 2) китайских —3 рода, 3) кубинских—16 родов, 4) капсальских—4 рода, 5) аларских—11 родов, 6) балагаиских—24 рода, 7) идинских—29 родов, 8) верхоленских—7 родов, 9) ленских—7 родов, 10) оль- хонских—9 родов, 11) нижнеудинских—2 общины. В Забайкальской области: 1) баргузинских—5 родов, 2) кударинских— 4 рода, 3) селенгинских—38 родов, 4) хоринских—14 родов, (11 старых и 3 новых), 5) агинских—10 родов. Кроме того, существует еще ряд отдельных поколений. К этому родовому быту и была приспособлена прежняя русская организация бурят: кочевье в 15 семейств составляло улус с родовым управлением из старосты (засаула, шуленги) и одного или двух помощников; несколько улусов, составлявшие род, были подчинены родовой управе (с зайсанами и шуленгами во главе), несколько связанных между собою родов имели свою степную думу из главного родовича—тайши и избранных заседателей—тайшей, зайсанов, шуленг *). Управление и суд в низших инстанциях осуществлялись родовыми начальниками, власть которых по свидетельству Халганова, относящемуся к концу XIX века, была очень велика 2). Каждое племя и в племени каждый род должны были кочевать на отведенных им местах. Буряты уплачивали ясак (подать—? прежде мехами) по родам, через родовых начальников. Существует общность семейного имущества (с допущением и индивидуальной собственности на движимость) и даже общая ответственность семьи. Родство признается по мужской линии. За оскорбление родителей и старших родовичей полагается усиленное наказание. Вот в каких чертах описывал в 1874 г. Щапов поселения бурят. „Каждый улус обыкновенно состоит из нескольких невысоких жердяных загородей, представляющих большею частью вид круга или эллипсиса. В каждой такой загороди стоит одна, две, три и более юрт с разными пристройками—лабазами для арсы, амбарами, стойками, сараями или поветями, хлебопекарнями и т. п. В одной из этих юрт живет старший в семье бурят, старик со старухой, иногда с какими-нибудь сиротами— родственниками. В другой, рядом стоящей юрте, живет сын этого старика со своей женой и со своими детьми. Если у старика есть еще женатые сыновья, то они живут в особых юртах, но все в одной и той же общей загороди, по обе стороны юрты отца. У всего этого единокровного семейно-родового круга пашни, покосы, утуги, скот, все—общее. Все члены загороди работают сообща. Иногда даже и обедают все вместе, вообще при всякой „жаренине“, при всяком сборе гостей, все соучаствуют, как одна семья. Далее, рядом, вблизи, в другой подобной загороди, живут ближайшие родственники главы первой группы юрт, напр., его братья со своими семьями, со своим единокровным родом,—и тут опять в одной общей загороди посередине стоит юрта старшего в роде, по бокам же стоят юрты его сыновей. Дальше в более отдаленных загоро- дях, живут более отдаленные родственники и называются уже „соседями"1). Таким образом, улусная родовая община, по мере' взаимного отдаления или разветвления родовых линий, все более и более разветвляется, распадается на особые отдельные загороди или группы юрт. Наконец, наиболее отдаленные сородичи обособляются в особый улус и повторяют ту же организацию, тот же строй улусной родовой общины. Вся же группа подобных, большею частью, соседних, близлежащих друг к другу улусов, в общей совокупности, все-таки представляет один род, одну родовую общину, обособляясь только в виде особых генеалогических ветвей в более близкие улусные общины, так же, как эти улусные родовые общины подразделяются на общины семейные “ 240).“ Тот же исследователь удостоверяет и наличность в 70-х годах артельной охоты—аба, хотя и утратившей прежнее значение в племени, но сохранившейся еще в некоторых родах с основными чертами старой охоты: общим промыслом и общим дележом добычи под руководством выборного начальника. И современный исследователь быта бурят Б. Э. Петри пишет: „Бурятский род представляет собой строго замкнутую’ общину, связанную в одно целое единым наследственным старшим в роде, единой территорией, одним улусом, общими кочевками, общими местными богами, общим отправлением тай- лаганов и еще многими элементами, которые будут разобраны дальше. Эта община живет одной большой патриархальной семьей, тесно сплоченной не только общностью происхождения и кровным родством, но и общностью материальных интересов" 241), Элементами родовой связи у северн. бурят по указаниям названного исследователя является общность происхождения и кровное родство, наличие старшего в роде, родовые земли, родовая ирригация, родовые боги и родовые жертвы (талайга), родовой шаман, родовой огонь, родовая курунга, родовая честь и родовой суд. Что касается калмыков, то в строе их жизни заметны две основные черты—родовой быт и остатки прежней военной организации. Основу кочевого устройства калмыков составляла кибитка—* хош, группа родственных кибиток (хош) составляет хотон, на- холящийся под управлением старшего родича (старшины), группа хотонов—аймак, под управлением зайсана, несколько аймаков—- анги (оток), из нескольких анги или аймаков составляется улус, а из нескольких улусов—племя. Во главе каждого племени сто'ял племенной тайша, он управлял лучшим улусом, другими улусами управляли его ближайшие родственники—сыновья, братья. Калмыки делились на три племени—торгоуты, дурботы и хо- шоуты; были еще отдельные поколения выходцев из Джунгарии (всего 8 улусов, 37 аймаков, 180 хотонов астраханских калмыков, 3 улуса донских калмыков и нек Друг.). Во главе всех калмыцких племен прежде стояли ханы. Кроме того, отоки и аймаки сохранили еще старое военно-кочевое деление на десятки, сорока, сотни. Калмыки жили родовым строем, на основе патриархального быта, их родовые начальники (ноены) были вместе с тем и их правителями и естественно, что власть последних над простолюдинами в личном и имущественном отношении была очень велика. Калмыки кочуют по степи хотонами, аймаками и улусами. Запрещалось отдельным кибиткам кочевать отдельно от аймака, аймакам и родам отдельно от ’улуса. Предписывалось ловиноваться родовым зайсангам и др. Подтверждено постановление Монголо-ойратского Устава для поддержания рода, что каждые сорок кибиток должны женить двоих (вместо четырех), с принятием издержек на счет общества. Родство признавалось лишь по мужской линии. Существовала до последнего времени и общность семейного имущества с выделением индивидуальной движимости и родовая ответственность. Необходимо признать, что при крепости родового строя государственность монгольских племен стояла не высоко. Так, отдельные родственные племена монголов нередко не имели между собою никакой определенной связи. Напр, буряты делились на три племени (булагат, эхирит и хори) и не создали никакого постоянного объединения, никакой общей власти—и северные и южные буряты боролись порознь с завоеванием их страны русскими *). Как мы знаем, у западных монголов'—джунгар существовал ойратский союз племен, то распадавшийся, то вновь возникавший, при чем стимулом объединения служили моменты общей опасности. Союз этот не был прочным и постоянным и не представлял собою государственного единства. Северные халхасцы не смотря на однородность племенного состава дробились на множество княжеств (уделов) и так и не создали (до XX в.) единой власти, единого государства. Вот что сообщает о них А. М. Позднеев. „По своей внутренней жизни—говорит проф. Позднеев— эти княжества были совершенно самостоятельны и независимы одно от другого: они не имели у себя никаких общих постановлений и вся связь их обосновывалась на понятиях родового быта, в которых воспитывались халхясцы вообще, но каких-либо внешних условий или договоров, которые связывали бы халхас- ские княжества во единое целое и образовывали бы из них стройный союз племен, у них не было. Каждый князь был гла вою своих поступков, он самостоятельно управлял своими данниками, самовольно чинил у них суд и расправу, руководствуясь только обычаями и своим личным произволом, по своему желанию вступал в связь или неприязненные отношения с тем или другим из владетельных сородичей. По частным вопросам или в каких-либо отдельных случаях, имевших, впрочем, общественное значение, халхасские князья собирали общие сеймы и составляли союзы, но постановления этих сеймов не были обязательны для тех, кто не соглашался на них, равно как и каждый участник составленного союза мог выделиться из него, если видел, что другие стороны действуют не в его интересах и не по его желанию"г). Известное объединение держалось среди монгольских племен или в силу военной опасности, в виду необходимости защиты от нападений врагов, напр, у ойрат или родственных им калмыков, поселившихся среди враждебных им народностей, или же в силу прямого военного объединения, напр, при ханеГал-' дане или Чингиз-хане. Но как только общая опасность проходила или вождь завоеватель и объединитель уходил с исторической арены объединение монгольских племен распадалось на свои составные части. И это вполне понятно. Там где силен родовой строй, где он исполняет функции экономические, религиозные, политические, обычно слабо государственное начало. Между государством и личностью стоит род (или объединение родов—племя) и интересы последнего заслоняют интересы целого и защита, предоставляемая последним устраняет насущную необходимость в первом. И естественно, что подобные государственные образования не прочны, государственность не крепка. Так было и с самым крупным и сравнительно более прочным объединением монголов—империей Чингиз-хана, которая уже при внуках последнего фактически распалась на самостоятельные уделы—по родам его четырех сыновей. А эти последние в свою очередь подверглись дроблению на более мелкие уделы, в которых господство чингизидов было не продолжительно. В социальном отношении монголы не представляли однородной массы, а делились на классы. На основании Ясы Чингиз-хана мы можем различить два основные класса: белая кость—дворянство (князья, беки, мурзы) и черная кость—купцы, ремесленники, простолюдины, а самую нисшую ступень занимали рабы, которых можно причислить к третьему классу. По Монголо-Ойратскому Уставу 1640 г. можно отметить те же два основные класса: белую кость—дворянство (князья, табунанги, высшее и др. родовое начальство) и простолюдинов, а также и рабов. Но ,здесь можно отметить и некоторый слой среднего состояния: тарханы (освобожденные от податей за заслуги), знаменщики и нек. другие воинские чины. Здесь же нужно отметить и отдельное сословие духовенства, которое уже 70 лет спустя, судя по Халха-Джиром, получило значительное развитие и в конце концов достигло в Монголии исключительных размеров. По Халха-Джиром различаются: 1) дворяне, 2) тарханы, воины-простолюдины, 3) полунезависимые, рабы и крепостные и 4) многочисленное духовенство. В Автономной Монголии по данным 1918 г. мужское население Монголии состояло из дворян—5,6%, духовенства—-44,6%, свободных простолюдинов 26,2% и крепостных—16,6%, вне сословий—7%. У бурят в рассматриваемую эпоху надлежит различать высший класс—высшее родовое начальство (главные тайши, тайши, зайсанги), нисший—простолюдины, промежуточное положение занимало низшее родовое начальство и почетные родовичи. Кроме того, у южных бурят существовало духовное сословие. У калмыков же два основных класса, что и у западных монголов: белая кость или дворянство (ханы, наместники, нойены, зайсанги), нисший—свободные и крепостные простолюдины. В качестве промежуточной группы можно отметить тарханов и нисшее родовое начальство. Кроме того существует и особое сословие духовенства. Такова в общих чертах картина общественной организации монгольских племен, сохранившаяся среди них в основных чертах до XX века и относящая исследователя приблизительно за 1000 лет назад, когда этот строй являлся господствующи^ не только в Азии, но и в Европе *). !) Монголы в своем стремлении к всемирному господству встретились на востоке с культурой Китая, которая оказала на них значительное влияние, а на западе с мусульманской (гл. обр. персидской) культурой, от которой они также многое заимствовали. В виду этого мы позволим себе привести здесь несколько параллелей с более развитыми китайским и мусульманским правом, в особенности с мало известным первым из них. В Кигае и до сих пор еще сохранились родовые связи. И до сих пор родственный союз играет известную роль. Встречаются имущества, принадлежащие всему роду или отдельным ветвям его, родовые кладбища, храмы предков. Культ предков и почитание старших объединяет членов рода. Выполнение обрядов, связанных с культом предков и Быть может, наиболее характерным проявлением патриархального родового быта монголов представляется следующее явление. По Монголо-ойратскому уставу родство признается только по мужской линии. То же по обычаям бурят: препятствием к браку служит родство по мужской линии; родство по женской линии прежде совсем не принималось в расчет. По калмыцкому праву также родство признавалось только по мужской линии, родство по материнской линии не считается и препятствием к браку служить не может !). Таким образом, здесь мы встречаем наиболее обостренное проявление патриархальнородового начала и игнорирование начала матриархального— антитезу последнего. Однако, несмотря на такое резкое проявление у монгольских племен патриархально-родовых начал, начала матриархальные оставили свои следы в монгольском обычном праве. И теория о последовательной смене матриархальной, патриархальной и взаимно-равноправной (индивидуальной) семьи находит здесь подтверждение. При первой основным типом брака является групповой брак, при второй—-полигамия, при третьей—моногамия242). Обратимся к организации семьи и формам брака у монголов. Экзогамия—запрещение браков в среде одной родственной по происхождению группы—составляет один из древнейших институтов человеческого общежития. Экзогамия тесно связана с матриархатом, однако, сохранилась и при патриархате. Происхождение ее объясняется различными учеными различно (ср Мак-Леннан, Морган, Вестермарк, Колер, Ковалевский и др.). М. М. Ковалевский пишет по данному вопросу (со ссылкой на Физона) следующее. „Наиболее простая и, по всей вероятности, древнейшая из всех нам известных семейных организаций... допускает у одного племени существование лишь двух групп: женщины и мужчины каждой из них носят одно общее семейное имя. Эта организация признает родство исключительно по матери и запрещает членам одной группы входить в половую связь друг с другом. Приведем пример. Племя Камиларои, обитающее на Mount Gam- bier, в Южной Австралии распадается всего-на-всего на две группы, напоминающие собою роды, кланы или римские gens'bi: на группу Кумит и группу Кроки. Как та, так и другая состоит из мужчин и женщин, которым строго запрещено вступать в брак между собою. Итак, эти группы зкзогамны. В то же самое время, каждый мужчина Кумит считается законным мужем каждой женщины Кроки, а каждый Кроки—каждой Кумит. Дитя, рожденное какой-нибудь Кроки от какого-нибудь Кумит, входит в состав группы Кроки, а то, которое происходило от сожительства мужчины Кроки с женщиной Кумит, принадлежит к группе Кумит. Всякий ребенок получает прозвище своей матери и становится членом ее группы. Ни та, ни другая группа не имеют особой территории. Обе живут в одних и тех же поселках, разбросанных на протяжении нескольких тысяч миль. Благодаря этому, вполне возможна мимолетная связь между захожим Кроки и женщиной Кумит, никогда не покидавшей места своего рождения: ведь, каждый Кроки обладает всеми правами супруга по отношению ко всем женщинам Кумит, а каждый Кумит—к каждой Кроки. Отсюда произошел обычай предлагать женщин в распоряжение гостя, известный под названием гетеризма гостеприимства... Как в Австралии, так и среди краснокожих Северной Америки еще чаще встречается более сложное общественное устройство. Две первоначальные группы подразделяются у них на различное число родов. Происхождение этой сложной системы от вышеописанной организации доказывается тем обстоятельством, что брак между этими родами не может быть заключен по произволу. Роды одной группы могут вступать в брак лишь с родами, принадлежащими к противоположной группе...“ х) Экзогамия существовала и среди монголов, и существенные черты ее сохранились до последнего времени. Так, согласно ст. 116 Монголо-ойратского Устава, покинутую жену могут выкупить братья и аймачные братья (родо- вичи); следовательно, жена уходила, по крайней мере, в чужой аймак. Монгольское уложение 1815 г. воспрещает браки между монголами одного поколения (I 481)243). У бурят и калмыков браки носят экзогамический характер, родство по мужской линии служит препятствием к заключению брака. Это подтверждает и новейший исследователь быта бурят Б. Э. Петри. „Бурятский род вполне экзогамен,—пишет он,244),—и внутри рода брак заключен быть не может. В отношении к данному роду все остальные роды распадаются на две группы „Халу“ или „Ха- лун“ (теплые, свои), и „Хари“ (чужие). С „Халу“ браки не могут быть заключены. В эту группу входят роды, родственные территориально, а также роды, связанные с данным общностью происхождения и не совершившие еще обряда разделения костей. В группу „Хари“ входят все остальные роды, с членами их браки заключать можно“ 245). Хотя, как мы видели выше, монгольское право находится под сильнейшим влиянием патриархальных начал и в системе родства в особенности, однако, известные следы матриархата сохранились и в монгольском обычном праве. Известно, какое большое значение при матриархате имел брат матери, т.е. дядя по матери (avunculus), заменявший отсутствовавшего отца и оказывавший своей сестре и ее детям защиту и покровительство. Он нередко и стоял во главе семьи, а не обязательно женщина-мать. Он занимал первое место в системе родства при матриархате (и даже иногда позднее). Вследствие этого сын умершего устранялся от наследования в пользу племянника по матери и т.д. Это состояние семейных отноше ний и носит название авункулата. Некоторые исследователи считают период авункулата переходным от эпохи гинекократии к патриархату]). Юань-чао ми-ши повествует: „когда Темучжиню было девять лет, отец его Есугай повез его к дядьям по матери в род Олхуна, просить девицы в жены Темучжиню... “ 246). Из этого сообщения видно, что род матери являлся уже чужим родом, из которого можно взять жену, но дяди по матери сохраняли еще известное значение при браке и пользовались уважением. Плано-Карпини о браках у современных ему монголов сообщает, что монголы имеют много жен: и сто, и пятьдесят, и десять „и они могут сочетаться браком со всеми вообще родственницами, за исключением матери, дочери и сестры от той же матери; на сестрах же только по отцу, а также на женах отца после его смерти они могут жениться" 247). Из этих двух свидетельств видно, что если ко времени мон- голо-ойратского устава, т.е. к началу XVII в. патриархально-родовой строй принял у монголов вполне законченный характер, то за четыре века ранее при несомненном наличии патриархата с полигамией имели место еще значительные пережитки матриархата. В частности, запрещение жениться на сестре по матери при разрешении жениться на сестрах только по отцу указывает, что хотя в XIII веке и можно было взять жену из рода матери, однако признавалось еще родство по матери в ближайших степенях (с матерью, с сестрой по матери) и в счете родства при браке материнское родство гл. обр. и принималось во внимание. Однако, запрещение жениться на дочери указывало на признание и здесь ближайшего родства по отцу. А наследственное право, признаваемое ст. 34 Ясы за сыновьями (а не за племянниками по матери и т.п.), еще раз подтверждало права отцовского рода и признание происхождения (и родства) по отцу. Итак несомненно, что в XIII веке патриархальный строй у монголов являлся господствующим, но он не приобрел тогда еще своей законченности. Хотя происхождение признавалось по мужской линии, однако система родства хранила еще пережитки материнства. Но пережитки материнства сохранились в монгольском обычном праве и в последующее время. И по Монголо-ойратскому Уставу 1640 г., несмотря на признание родства только по мужской линии, между дядьями и племянниками по матери долговых счетов не может быть; кража у родных по матери не является преступлением, а ведет лишь к возмещению ущерба в виде оплаты или отдаривания (118 ст.). Халха-Джиром, как видно из раздела третьего, также запрещает взимание яла (штрафа) между родственниками по материнской линии (или, по крайней мере, между некоторыми из них). У бурят род матери называется нахсанут, т.е. род дяди по матери (нахса—дядя по матери). Сам бурят по отношению к этому роду зовется зе-ху-бун, т.е. племянник по сестре. Весь род нахсанут питает к своему зе-хубуну чувства покровительства, нежности и заботливости и должен особенно заботиться о нем во время несчастий и помогать в трудные минуты жизни. В свою очередь зе-хубун обязан оказывать всем членам материнского рода чувства уважения, как старшим, так и самым младшим, которые могли быть его внуками. Всех их он в обиходе называет нахса и относится к ним с почтением и вежливостью. Брак с родом нахсанут считается счастливым. Также особую почтительность должен оказывать бурят к роду своей жены. Всех даже самых маленьких членов его он должен называть ахе—старый и сносить принебрежительное отношение с их стороны. Зять должен молча терпеть и не может отвечать даже на выговоры и брань родственников жены. Выбранить братьев жены или ее отца считается великим грехом*). По калмыцкому праву племянники и другие родственники по матери имеют право отгонять у дядей и других родственников скот, после того, как попросят такового, а те, вопреки обычаю, не дадут им скота (стт. 54-47 права мунгальских и калмыцких народов). Об аналогичном обычае алтайских калмыков сообщает Потанин. Здесь племянник имеет право на подарок со стороны дяди по матери именуемый „баркы!^ и состоящий в лошади при чем в случае невыдачи „баркы“ можно требовать его через зай- сана 248). Несомненно, все это—пережитки матриархата, семейного и наследственного права матриархальной эпохи. Повидимому, знали монгольские племена и гостеприимный гетеризм. Так, ст. 24 Монголо-ойратского Устава запрещает бездетной женщине отказывать путнику в ночлеге и неисполнение наказывает штрафом, а в случае отговорок даже требует привода к присяге. Проф. Леонтович видит здесь гостеприимную проституцию. А. А. Ивановский указывает, что обычай гостеприимного гетеризма удержался у тарбагатайских торгоутов (Антропологический очерк торгоутов тарбагатайской области Китайской империи). Указания проф. Леонтовича и Ивановского на существование гостеприимного гетеризма у монголов находят известное подтверждение среди бурят. Б. Э. Петри сообщает^ что ему указывали на отдаленные места у северных бурят, где будто бы существует обычай гостеприимного гетеризма. В той же местности отрицали наличность такого обычая, но указывали другую местность, где он существует, иногда ту, которую он уже посетил. Это обстоятельство заставляет думать, что подобный обычай недавно еще существовал, но уже вывелся в настоящее время. Однако, тот же г. Петри отмечает в Кудинской степи существование следующего аналогичного обычая, имеющего с первым связь: если холостой друг из другого рода приезжает в гости в род к своему другу, то друг-хозяин уговаривает свою подругу по сношениям (тала) отдаться приятелю (гар- гаже уго-—вывести отдать) х). Встречаем у монголов и другой пережиток группового брака—левират (деверство). При левирате вдова становится женой младшего брата или одного из братьев умершего. Этот институт есть последствие общения жен между группой ближайших родственников—братьев 249). Этот институт пережил эпоху матриархата и встречается у народов, стоящих на более высокой ступени развития, напр, у евреев, греков, индусов. Этому явлению способствовали интересы продления рода и хозяйственно-имущественные расчеты—оставление вдовы с приданым в семье, взгляд на жену, как на собственность семьи, за которую заплачен выкуп и т.п. Так, Плано-Карпини сообщает о существовании у монголов левирата—„А на жене брата другой брат младший после смерти первого или иной младший из родства обязан даже жениться" 250). То же явление мы наблюдаем у северных бурят. В обычаях верхоленских бурят читаем следующее: „взятая за промен или за неимением такового—за калым жена от мужа своего отлучиться права никакого не имеет, а тем более по прижитии детей (ст. 20); в случае смерти мужа она отойти от родственников мужа ее никакого права не имеет, поелику за нее заплачена таковая же сестра мужа ее или другая самая ближайшая ему родственница или и самый калым; в сем случае она подвержена быть женою брату мужа своего или другому ближайшему родственнику его или даже и самому свекру" (21 ст., ср. 90 ст. Ст. Ул.)251). Но здесь в бурятском праве обычай левирата смягчается: он теряет свой строго-обязательный характер. Вдова может не согласиться выйти за деверя или другого родственника мужа, в таком случае наступают имущественные последствия: родители должны выдать вдову замуж и взятый за нее калым отдать наследникам мужа. С другой стороны, если никто из ближайших родственников умершего мужа не захочет жениться на его вдове, последняя считается свободной, однако, если выйдет замуж, калым, данный за нее, идет в пользу наследников мужа (стт.21,22). Корни полиандрии и полигамии нужно искать, повидимому, также в групповом браке, при чем первая более соответствует эпохе матриархата (и гинекократии), вторая—патриархата. При патриархате полигамия поддерживается причинами социального характера—в частности, экономическими (жены-работницы в домашнем хозяйстве), необходимостью поддерживать дружелюбные отношения с соседними родами и племенами и др. Но постепенно еще при патриархате полигамия уступает место моногамии, при чем переходной формой служит выдвижение одной жены, как главной (участницы в культе предков, хранительницы огня, очага и т.п.) и низведение прочих на положение вторых, побочных жен, или наложниц, или же взятие второй жены лишь в особо уважительных случаях (бездетности, согласия первой жены и т.п.)х). Монгольское право знает полигамию, как обычный институт семейного права. На этот институт мы находим ссылки в Ясе Чингиз-хана (21, 34, 35), Монголо-ойратском уставе 1640 г. (33), Монгольском Уложении 1789 г. (11, 12), Монгольском Уложении 1815 г. (1, 164), бурятском обычном праве—южных бурят (об. сел. 59, 60), северных бурят (об. верх., доп. к ст. 17, об. Ханг. 6) и др., а также изестен он и калмыкам. По свидетельству Плано-Карпини (см. выше) многоженство у современных ему монголов было очень развито. Вместе с тем уже по Ясе Чингиз-хана одна из жен считается старшей или главной (34)252). Древний Цааджин-Бичик подчеркивает значение жены, как хранительницы домашнего очага (7), культ которого известен и монголам 253). Монгольское Уложение 1815 г. различает законную жену и побочных жен (1, 164). По свидетельству Майского в современной Монголии многоженство- редко254). Относительно бурят еще путешественник XVIII в. Георги указывал, что некоторые буряты имеют по 4-5 жен, многие по 2 жены, прочие по одной. „Они могут брать за себя столько жен, сколько могут купить. Некоторые имеют от 4 до 5, многие только две, а прочие от бедности, скромности и любви, только по одной". Среди современных бурят многоженство также существует, но уже не пользуется большим распрастранением. Так, по обычаям селенгинцев, если супруги не имеют детей и в особенности сыновей, то муж может с согласия первой жены жениться на второй, если же от второй жены не будет сыновей, он может с согласия первых двух жен жениться на третьей, больше же трех жен брать воспрещается (59). Однако, если бурят и имеет сына, но нуждается во второй жене, он может с разрешения лам и главных старшин жениться на второй жене, такое разрешение дается, если ламы и старшины найдут уважительными основания к этому; за женитьбу без разрешения полагается наказание (60). В Своде Ст. Зак. приведенное правило относится к бурятам хоринским, селенгинским и баргузинским. Северные буряты—указывает Хангалов—редко имеют две или три жены. Обычно это бывает в случае бездетности первой жены и отсутствия сыновей от второй жены, что заставляет взять и третью (Об. Ханг. 6). Первая жена бурята считается старшей в доме, она распоряжается хозяйством, вторая и третья жены должны ее слушаться и считаются ее младшими сестрами; больше трех жен обычно бурят не имеет. Большинство же бурят имеет одну жену: этому способствует и материальное положение большинства и отсутствие уважительных причин для второго брака, кроме того, и распространение среди северных бурят христианства. Таким образом, можно признать, что современные буряты близки к моногамии *). Что касается форм брака, то несомненно, одним из самых древних является брак при помощи похищения, умычки невесты. Очевидно, к этому способу приобретения жены вынуждала нередко прибегать и экзогамия. Возможно, что похищение жены послужило основанием к индивидуальному обладанию в браке (вместо группового). Смягченной формой первобытного умыкания явилось похищение с согласия невесты, по сговору с ней. С пережитками этой формы брака встречаемся мы в монгольском праве. Так, 41 ст. Монголо-ойратского Устава 1640 г. наказывает штрафом того, кто подговаривает бежать с собою несговоренную девицу. По Монгольскому Уложению 1815 г. за похищение сговоренной невесты другого полагается возвращение невесты и крупный штраф (1-482, 484). О похищении жен и дочерей говорится в разделе пятом Халха-Джиром, при чем похитивший и скрывшийся у гэгэна уплачивает стоимость нормального калыма. Стт. 12 и 349 Св. Ст. Зак. предусматривают похищение и увоз девиц для вступления с ними в брак и обязывают виновного только к уплате небольшого калыма (а дочь по жалобе родителей может быть наказана розгами). Умыкание невесты с согласия последней практикуется и в современной Монголии*). У северных бурят практикуется и теперь похищение с согласия невесты в случае, если калым не по силам жениху или родители невесты не соглашаются отдать ее. В похищении принимает участие вся молодежь из рода жениха. В брачных обрядах монголов встречается воспроизведение похищения. Так, Рубрук сообщает: „Итак, когда кто-нибудь заключит с кем-нибудь условие о взятии дочери, отец девушки устраивает пиршество и она бежит к близким родственникам, чтобы там спрятаться. Тогда отец говорит: „Вот моя дочь твоя; бери ее везде, где найдешь". Тогда тот ищет ее со своими друзьями, пока не найдет, и ему надлежит силой взять ее и привести как бы насильно к себе домой".255) У современных бурят существует аналогичный обычай: родственники, увозящие невесту к жениху, тянут ее к себе, с собой, а родственники, остающиеся дома, тянут в свою сторону. И только когда первые перетянут, они могут везти невесту к жениху256). Символическое умыкание входит в обряд совершения брака и у калмыков257). Как известно, раздоры между племенами и родами вследствие похищения невест со временем заменились уплатой похитителями выкупа, пережитком какового и является плата за невесту—-вено, калым и т. п.—что придает браку форму купли. Именно эту форму брака, как обычную, общераспространенную и знает монгольское право. Рубрук о древних монголах говорит: „о свадьбах их знайте, что никто не имеет там жены, если не купит ее“ *). Плано- Карпини: „Всех остальных женщин они берут в жены без всякого различия и покупают их у родителей очень дорого“ 258). Монголо-ойратский Устав указывает, что при выдаче девицы замуж, за нее берется родителями и воспитателями выкуп (уплачивается, гл. обр., скотом) и за нею дается приданое, размер коих зависит от общественного положения брачущихся (35, 40 стт.). То же мы находим в Монгольском Уложении 1789 г. (11, 13), где выкуп называется дарами за невесту и в Монгольском Уложении 1815 г. (1-471, 481). Бурятское право называет такой выкуп калымом (Ст. Ул. 12, 13, Об. хор. VI-1,2 и др., Об. верх. 17, 19, Об. бал. и др. VI, Юр. Об. Ханг. 3 и др.), который прежде уплачивался скотом, а в последнее время деньгами 259). Бурятское право знает еще сватовство и брак взаимные— „анда“, как называют его южные буряты или сватовство „на промен “ северных бурят, когда у двух отцов становятся женихами и невестами две пары детей: напр., сын первого и дочь второго и наоборот (Ст. Ул. 14, Об. хор. VI, Сб. верх. 17, 19, Об, бал. и др. VI, Св. Ст. Зак, 343-344). В этом случае калым взаимно погашается, что и составляет экономическое основание для этого вида брака. Конечно, необходимость уплаты за жену заставляет относиться к ней более внимательно. В обычаях балаганских и др. северных бурят наивно сказано: „взятая братским жена почитается, как купленная, но не крепостная и в общежитии ему равная помощница" (VI, введ.). Сохранило бурятское право еще одну древнюю форму брака—путем отработки невесты, каковой брак переносит нас к библейским временам и напоминает, как Иаков работал у Лавана сначала 7 лет за Лию, затем 7 лет за Рахиль. В юридических обычаях Хангалова содержатся следующие указания по этому вопросу. Если кто-либо вследствие своей бедности не в состоянии уплатить калым и жениться, то он нанимается в работники на условии, что он проработает известное число лет, а хозяин заплатит за него калым и даст возможность жениться, после же истечения установленного срока работы отделит его, дав ему коня со сбруей, сохою, бороною, одни сани, корову с теленком, кобылу с жеребенком, овцу с ягненком и козу с козленком; иногда хозяин обязуется выстроить ему дом или юрту, дать десятину пахотной и десятину засеянной земли—за что работник должен работать 6-8 лет (Юрид. Об. Хангалова, 7). Таким хозяином обычно бывает кто-нибудь из родственников невесты или даже будущий тесть. В ст. ст. 347-349 Св. Ст. Зак. также говорится об отработке жены у родителей ее. Б. Э. Петри по этому вопросу сообщает: „Обычай отрабатывать невесту ведет свое начало из седой старины. Молодые люди, не имевшие возможности уплатить калым, отправлялись в род своей невеста и жили там в простых работниках условленное количество лет... Отрабатывание невесты практикуется и до сих пор с тою разницей, что теперь полагается половину калыма выплачивать деньгами, а другую половину можно отработать" !). В дополнение к сказанному о видах и формах брака у монголов следует еще отметить, что брак рассматривался здесь не как индивидуальное дело брачущихся, а как общесемейное или даже общеродовое дело. От всего этого в последнее время осталось лишь требование согласия родителей или при их отсутствии других старших родственников на брак и выплата калыма последними и последним. Так, в Монголо-ойратском Уставе содержится постановление, что для поддержания рода из 40 кибиток (семей) четыре должны ежегодно женить своих сыновей, родители (и воспитатели) дают и получают выкуп и приданое (37,35,40 стт.). Это правило с небольшим изменением повторяется в калмыцком праве (право Мунгальских и Калмыцких народов, ст. 154). Но в калмыцком праве содержится уже и запрещение родителям выдавать дочерей замуж без согласия последних (там же, ст. 161). По бурятскому праву сватовство производится родителями жениха и невесты или за отсутствием родителей ближайшими родственниками в присутствии почетных родовичей—свидетелей, при чем нередко сватовство заключается относительно малолетних (см. приговоры хоринцев 1763 и 1788 гг., Об. хор. VI, I, Ст. Ул., 12, Об. сел. 42, Об. верх. 17,19, Об. бал. и др. VI), а изредка случается и относительно неродившихся. Но встречаются и отказы жениха и невесты вступить в сговоренный родителями брак и самовольное без ведома родителей вступление в брак— что влечет имущественные последствия в виде штрафа или уплаты выкупа (Об. сел. 43-45, Об. верх. 24,28). Что брак представляет общественное общеродовое дело, видно из уплаты издержек по нему. Так, по Монголо-ойрат- скому Уставу десять человек должны помогать одному жениться, а по калмыцкому праву издержки по (обязательному) браку принимаются на общественный счет. Относительно бурят Б.Э. Петри пишет следующее. „Калым выплачивает семья жениха семье невесты; в выплате его, а равно в расходах по празднованию свадьбы принимает участие весь род, ссужая отца жениха деньгами (беспроцентная ссуда) на выплату калыма и давая ему их (безвозвратная ссуда) на расходы по свадьбе. Кроме того, каждый сородич несет на свадьбу свой тарасун и считает своею обязанностью принять по мере сил участие в угощении гостей. Уже в этом одном чувствуется, что свадьба—дело не одной семьи, а всего рода. В прежние времена, когда скот был общеродовым достоянием, калым выплачивался из общеродовой кассы и поступал, как выкуп за утрату члена в другую общеродовую кассу" '). Род и у калмыков принимает участие в платеже выкупа за невесту260) Относительно внутренних семейных отношений у монголов надлежит отметить следующее. Хотя семейный быт монголов построен на строго-патриархальных началах и глава семьи—муж, отец пользуется большой властью над женою и детьми (см. выше), доходившей в древности, повидимому, до jus vitae ас necis, однако, нельзя в рассматриваемую нами эпоху представлять себе эту власть совершенно деспотической и положение подвластных в семье, как бесправных, рабов и т.п. За жену платится довольно высокий выкуп и уже одно это обстоятельство заставляет ценить ее, затем и хозяйственная роль жены в семье возвышает ее положение. Уже в Ясе Чингиз-хана содержится предписание, чтобы „женщины, сопутствующие войскам, исполняли труды и обязанности мужчин в то время, как последние отлучились на битву “ (фр. 19). И в 14 изречении Чингиз-хана о роли жены говорится: „мужчина не есть солнце, чтобы являться во всех местах людям: жена должна, когда муж займется охотой или войной, держать дом в благолепии и порядке..." Мать-жена в отсутствие мужа (или после его смерти) управляет домом и хозяйством, занимая почетное положение, а при патриархально-вотчинном взгляде на государство она также управляет и государством после смерти мужа-хана, как Туракина после Угэдэя или Угул-Гамиш после Гуюка. И из древнего Цааджин-Бичик видно, что женщина пользуется почетом и уважением, оскорбления, наносимые ей, наказываются строже, а в качестве хозяйки дома она является для посторонних неприкосновенной (ст. ст. 7,8). И Монголо-Ойратский Устав, допуская домашние исправительные меры, устанавливает, что если свекровь „безвинно“ побьет свою невестку, то штрафуется: за большие побои девят- ком скота, за средние 5 скотинами, за малые-—1 лошадью, а если побьет „безвинно" свекор, то штрафуется 2 дев., 1 дев. и 1 лошадью (29 ст.). У бурят власть родительская принадлежит обоим родителям, хотя при жизни отца власть последнего является главенствующей. Не даром в обычаях балаганских, идинских и других северных бурят говорится: „взятая братским жена почитается, как купленная, но не крепостная и в общежитии ему равная помощница" (VI, введ.). После смерти мужа вдова-бурятка может остаться жить вместе с детьми, тогда она является полной хозяйкой в доме и распоряжается всем имуществом совершенно самостоятельно. Она воспитывает своих детей, женит сыновей, платит за их жен калым, выделяет женившихся, выдает дочерей замуж, получает за них калым и т.д. Но вдова может взять свое приданое и уйти к родителям или родственникам, может по своей воле выйти вновь замуж (Юр. Об. Ханг. 7, Об. хор.-6, 11, 16, Об. Сел.—61, 62, 65). Хотя власть родительская сильна, дети не являются беззащитными. Древний Цааджин-Бичик дает право взрослому сыну отделиться от отца (5). Монголо-Ойратский Устав наказывает за убийство сына конфискацией имущества (31), за „безвинные" побои: большие—штраф 1 дев., средние—5 ск. и малые 1 лош. (29). По бурятскому обычному праву родители обязаны содержать детей, воспитывать их, наделять приданым и имуществом при выделе (Хор. Ул. 1781 г., Об. хор.—XII, 5, Об. сел.—130, Юрид. об. Ханг.—1, 2), т. е. предусматриваются не только права родителей в отношении детей, но и обязанности их в отношении последних. Калмыцкое право запрещает родителям выдавать дочерей замуж без их согласия (161 ст. Св.). И современные исследователи быта монголов и бурят (напр. Майский, Петри), подтверждают, что хотя власть мужа и отца в семье довольно сильна, но она отнюдь не носит деспотического характера, семейные отношения проникнуты взаимной толерантностью и заботливостью родителей о детях и т. п. Таким образом, мы наблюдаем здесь общую эволюцию семейных отношений: из власти абсолютной в интересах отца власть последнего превращается во власть родительскую вообще и постепенно переходит во власть опекунскую—в интересах подопечных (хотя последний процесс и не получил еще полного завершения) и на ряду с правами родителей над детьми возникают обязанности первых и права последних и семья патриархальная постепенно проникается элементами взаимно-равноправной (индивидуальной) семьи *). И по другому важному вопросу современной социологии о происхождении и развитии частной собственности монгольское право дает известный материал. Существует много теорий о происхождении частной собственности. Рассматривать их здесь не место. Монгольское обычное право содержит данные для подкрепления теории, которая видит основание происхождения частной собственности в труде, в применении индивидуального труда к производству благ, связанному с разделением труда в среде одной общественной группы (Энгельс, Ковалевский и др.). Право индивидуальной собственности на движимость развилось значительно раньше собственности на недвижимость, которая еще значительное время после этого оставалась в общем владении племени, рода и, наконец, семьи. Энгельс пишет о происхождении частной собственности на *). Китайская семья также прсникнуга патриархальными началами. Власть мужа и отца в семье очень велика. Она некогда носила абсолютный характер и до последнего времени сохранила значительные черты последнего, смягченные, однако, за последние 20 лет практикой высшего суда. Так, по кит. праву жена не имеет самостоятельной дееспособности, не может совершать юридических действий без согласия мужа. Развод для мужа очень легок и затруднителен для жены. Высший Суд в своей практике раз’яснил, что жена имеет право с?мостоятельных действий в отношении домашних дел (364-1916), муж не может запретить жене ту или другую религию (1308-1918), замужняя женщина имеет право обладать собственным имуществом—приданое, подарки мужа и др. (33, 208-1913, 665-1918). Но в случае невозможности установить происхождение имущества последнее предполагается принадлежащим мужу (665-1918), равным образом в случае выхода вдовы вторично замуж имущество первого мужа и приданое вдовы остаются в семье первого мужа (886- 1915). Вдова может остаться в семье мужа вместе с детьми или без них, имеет право на алименты, дает согласие на назначение наследника, на вступление детей в брак, распоряжается своим личным, а так же завещанным и подаренным от мужа имуществом (14^-1918). Вдова имеет право наследования после мужа (78, ли 2), ее нельзя принудить вступить вторично в брак (105. ли). Родительская власть принадлежит обоим родителям, при жизни отца она осуществляется полностью отцом, а по смерти последнего матерью (843-1916). Отцу принадлежит право управления имуществом несовершеннолетних детей, после его смерти матери (616-1914). Сыновья не могут требовать раздела семейнаго имущества при жизни отца и старших родственников (1125-1917,1281-1918 и др.). Отдельные члены семьи могут иметь личное имущество (475-1916). На заключение брака необходимо согласие родителей и старших родственников, а также и вступающих в брак дегей (1050-1921, 1009-1922 и др.). Существует взаимная обязанность алиментации (874-1914 и др.). Подробнее см. Ряза- новский—Соврем, гражд. право Китая, (1, стр. 158 и сл.). движимость: „Все орудия, изготовленные мужчиной для его промыслов, составляют его собственность; изготовленные женщиной для ее занятий-—ее собственность: оружие, принадлежности охоты и рыболовства—собственность мужчины, домашняя утварь—женщины... Что производится и потребляется сообща, то составляет общую собственность: дом, огород, лодка" 261). М. М. Ковалевский указывает, что собственность возникла „от применения к производству личных сил индивида. Голыш, который принадлежит этому дикарю, обтесан его собственными руками. Охотясь вместе с товарищами, он наносит животному решительный удар и поэтому присваивает себе его шкуру. Обычаи дикарей очень точны в этом отношении... Если два охотника попадают в обойденное животное, то шкура его достается тому, чья стрела засела ближе к сердцу. ...Тот, кто сажает фруктовое дерево, становится его собственником не только у современных варваров, но и у древних германцев. Всякий, открывший пчелиный улей, тем самым приобретает на него права собственности. Таково правило древних шведских законов.,. Впоследствии одному воину принадлежит все, приобретенное им на войне; точно так же и подарки, приносимые священнику, не становятся общесемейной собственностью, а составляют личное достояние1'... Но „раз на помощь отдельному лицу приходят его родственники и в дело идет семейное имущество, раз продукт перестает быть предметом единичных усилий, пользоваться им должна вся семья в совокупности" 262). Виноградов насчитывает три формы первоначального приобретения в собственность: завладение, труд, власть (личное преобладание—domination) 263). Мы уже указывали выше, что в эпоху действия Монголо- ойратского Устава права собственности на недвижимость еще не существовало, земля находилась в общем пользовании всего рода. Но индивидуальная собственность на движимости допускалась. Так, умершим от самострела зверем должен воспользоваться тот, кому принадлежит самострел (79 ст.), кто убьет человека, одетого в панцырь, имеет получить панцырь (50), кто дал другому шлем, имеет получить за него 5 скотин (38). Устав знает награды за военные доблести (50, 51), отдельное имущество сыновей (27, 30, 34). Все это указывает, что в рассматриваемую эпоху существовала индивидуальная собственность в виде своим трудом нажитого имущества. То же мы видим в бурятском праве. Охотнику, убившему зверя, принадлежит право собственности на его тушу и шкуру; поймавшему зверя или рыбу в силки и капкан право собственности на живого зверя и на пойманную рыбу. Если охота или рыбная ловля носили общий характер, возникает общее право собственности, за которым следует раздел добычи, По обычаям хоринцев, если кто-либо ранит волка или лисицу и погонится за раненым зверем, а убьет его другой охотник, то зверя получает первый, второй- же—четыре лапы; если же первый ранит козулю, а второй убьет ее, то всего зверя получает второй охотник (Ст. Ул. 104). Предполагается, что для мелкого зверя смертельным является первый выстрел, для крупного только второй. Обычаи селенгинцев несколько отличаются от хоринских. Первый охотник, подстреливший зверя, и второй, застреливший его, делят добычу пополам. Если кто-нибудь был свидетелем того, как охотник убил соболя, лисицу или волка, получает две передние лапы добычи; если же был убит большой зверь: дикая коза, кабан и т. п., то получает стегно мяса (Об. сел. 142). При обычной прежде артельной охоте (аба) таким очевидцем мог быть только соучастник в охоте—такой же охотник, загонщик и т. п. Отсюда становится понятен и приведенный обычай, как пережиток артельной охоты, когда добыча делилась между соучастниками. Приплод от скота принадлежит владельцу скота. Приплод от приставшего скота принадлежит хозяину стада, если он сделал объявление о приставшем скоте (Ст. Ул. 131). Труп загрызенный диким зверем или потонувшей скотины принадлежит владельцу ее (Ст. Ул. 65, 66). Если посторонний человек спас жизнь скотине или посвятил ее божеству, и если эта скотина падет, находясь у хозяина, то труп ее берет тот, кто спас ей жизнь или посвятил божествам (Ст. Ул. 67). Что касается недвижимости, то монгольское право не знает права собственности на таковую. Это право находится еще на той ступени развития, когда вся земля народа, племени считается принадлежащей хану, князю, находится больше номинально нежели фактически в распоряжении последнего и никому не принадлежит на праве частной собственности. На известной ступени развития этот взгляд был присущ многим народам. И еще недавно мы встречались с ним в праве китайском и мусульманском. „Вся под широким небом земля—повелителя, все обитатели земли—слуги его “, гласит классическая книга Китая Ши-Цзинь. Однако, этот взгляд не помешал развитию здесь права частной собственности на недвижимость*). То же нужно сказать и о праве мусульманском. И здесь не движимость считалась достоянием имама, что не мешало, однако, туркам и татарам продавать и покупать ее, дарить и закладывать. Большинство других народов еще раньше оставило этот взгляд. В отличие от них монгольское право сохранило отрицание права собственности на недвижимость до наших дней. Это явление связано с сохранением монголами кочевой скотоводческой культуры. И только в бурятском праве можно отметить некоторые зачатки индивидуальной собственности на недвижимость. Буряты находятся в переходной стадии от кочевого быта к оседлому. Они имеют на зиму избы, летом же переселяются в юрты, с последними и кочуют по степи, а некоторые даже остаются в юртах близ зимнего стойбища (деревни). Главное занятие скотоводство, частично перешли к земледелию. Родовая община имеет общий выпас. Кроме того, у родовичей имеются отдельные участки обрабатываемой для сенокошения земли (утуги), а также и пахотные участки. Удобное место для сенокошения и хлебопашества общество должно делить между своими членами поровну. Если же кто отгородил участок возле своих стойбищ, обработает и проведет туда воду, то такие участки в общий раздел не идут (Об. сел. 163). Из приведенной нормы виден трудовой характер приобретения индивидуальных участков. Еще яснее этот характер виден из следующей нормы. „Если кто обработает участок земли для хлебопашества и сенокошения, а затем не будет пользоваться им и городьба будет разрушена, и кто-нибудь пожелает воспользоваться обработанным местом, то в случае, если прежний владелец заявит спор, ему дается три года для обработки; если не будет обрабатывать, земля отдается заявившему желание воспользоваться ею, который в праве ее огородить, но должен по возможности вознаградить первого владельца за расчистку,, (Об. сел. 160, ср. Об. верх. 34, 40). Таким образом личный труд по обработке земли (в частности проведение орошения, что при безводьи степей представляет особо трудное дело) служит основанием для индивидуального обладания по бурятскому праву, но это обладание здесь еще не укрепилось и перерыв в обработке может повести к передаче участка другому лицу для той же цели *). Вместе с тем, видно, что возникновение частной собственности на недвижимость связано с переходом к более интенсивному хозяйству—обработке земли для сенокошения и пахоты, к земледелию вообще. Изучение ряда других существенных институтов монгольского частного права, а также процесса (как напр, оснований ответственности за причиненный ущерб, наследования по закону (обычаю), завещания, а также организации суда) раскрывает перед нами ту же картину общего закономерного развития последних, устанавливаемого сравнительным правоведением. Так, по вопросу об ответственности за причиненный вред примитивное право не различает уголовных и гражданских правонарушений и связывает ответственность с причинением вреда независимо от субъективной виновности автора последнего. Действовало ли лицо, причинившее вред, умышленно или неумышленно, сознательно или несознательно, самый факт причинения вреда является основанием ответственности, почему несут ответственность и малолетние и сумасшедшие и даже животные. С развитием общественных отношений выделяется уголовное преступление и гражданское правонарушение и вместе с тем постепенно меняется и основание ответственности: от внешнего объективного критерия—вреда, право (как уголовное, так и гражданское) переходит к внутреннему субъективному, основанному на соображениях справедливости—вине автора в причинении вреда. Деяние, которое не может быть вменено в вину его автору, которое не является следствием его умысла или, по крайней мере, неосторожности, рассматривается, как случайное и за него никто не несет ответственности. Уже римское право твердо обосновало ответственность за вред по принципу вины. Из римского права этот принцип перешел в пандектное право, в современную доктрину (ср. в особ. Иеринга и мн. др.) и законодательства (ср. §§ 1382 и 1148 французского гражд. кодекса, §§823 и 276 герм. гр. улож., §41 швейц. обязат. права и др.)1). Монгольское право представляет в данном вопросе картину переходного состояния от примитивной ответственности за вред му праву не простое завладение, а приложение труда к пустопорожней земле является основанием приобретения права собственности (См. Рязановский. Основные начала земельного, горного и лесного права Китая стр. 36—39, 1928). Относительно мусульманского права Dareste пишет: „Partout le droit musulman proclame le droit de I’occupation individuelle, fonde sur le travail. Defricher, c'est vivifier la terre rnorte, c'est creer la propriete, mais a condition qu’il ne se presente pas un ancien proprietaire, car le droit musulman ne connait pas de prescription". (Etudes 1, 60). *). Необходимо отметить, что в последнее время приведенный взгляд не представляет communis oppinio, а встречает сильные возражения со стороны ряда цивилистов, выдвигающих как основание ответственности не вину, а самый факт причинения вреда (Гирке, Тон, Адлер, Козак, Салейль, и нек. др)—что представляет собою своеобразный возврат к старой точке зрения, к точке зрения примитивного права. Однако этот взгляд не разделяется большинством ученых и современными законодательствами, где принцип причинения находит применение гл. обр. в идее профессионального риска. Мы не будем здесь углубляться в этот интересный вопрос современной цивилистики. См. подробнее наши лекции по гражданскому праву, вып. II, стр. 29-44. по принципу причинения к возложению ответственности по принципу вины. Так, Монголо-Ойратский Устав возлагает ответственность за убийство на умалишенного, наказывая его отобранием половины имущества (44), за нечаянное убийство на охоте берется половина штрафа вообще (55). Бурятское право перешло к возложению ответственности (не только уголовной, но и гражданской) по принципу вины. Так, по обычаям южных бурят, если в прорубь, сделанную для скота, (в 2 четв. шириной) попадет скот, нет ответственности, если же прорубь окажется шире должного размера, то вырубивший ее отвечает за причинение убытка (С. У. 99); если кто, ловя коня, наедет на чью либо лошадь и изувечит или убьет ее, обязан возместить ущерб (С. У. 72). Если кто откроет и не закроет ворота городьбы, обязан возместить ущерб (С. У. 129, Об. сел. 166 и т.п.). Или: малолетний (до 8 лет) не отвечает за причиненный им ущерб (С.У. 70). Если кто нечаянно наткнется на городьбу, хозяин последней не отвечает за вред (С. У. 94). Если находящийся в работе за плату скот умрет от болезни или потерпит увечье от собственной неосторожности, хозяин не отвечает (Об.сел. 119) и др. Однако, наряду с этими постановлениями, устанавливающими ответственность по принципу вины, мы встречаемся с рядом частно-правовых норм, проводящих другую (старую) точку зрения, но с уменьшением ответственности. Так, если кто неумышленно причинит вред и убыток другому, ущерб делится пополам (Об. хор. И, 10). Если кто поручит сделать рукоятку ножа или топора и последний во время работы нечаянно порежется или даже умрет, поручивший возмещает 2/3 расходов (С.У. 24,25; Об. хор. XII, II) и нек. др. По обычаям северных верхоленских бурят за потраву отвечает возмещением убытков хозяин скота, если по его недосмотру произошла потрава, хозяин городьбы, если содержал ее в неисправном виде и хозяин скота не виноват (Об.верх.41,44). Таким образом очевидно, что монгольское право первоначально возлагало ответственность за всякое причинение вреда, т.е. по принципу причинения. Со временем этот взгляд смягчился и в случаях неумышленного причинения вреда начали возлагать уменьшенную ответственность 2/3, 72. Наконец, в дальнейшем мы видим возложение на автора вреда ответственности за его виновное деяние, при чем сохраняются еще некоторые пережитки старого взгляда (в его смягченном виде). Заслуживают внимания нормы о наследственном преемстве по монгольскому праву, бросающие свет на происхождение последнего. Ст. 34 Ясы Чингиз-хана содержит постановление: „раздел имущества основывается на том положении, что старший получает больше младших; меньший же сын наследует хозяйство отца“. Откуда взята эта норма обычного права? И в частности, почему именно младший сын наследует хозяйство отца? Монгольское право допускает выдел сыновей при жизни родителей и при том не только в случае желания родителей, но также и в случае желания самих сыновей. Так, ст. 5 древнего Цааджин-Бичик содержит следующее постановление: „Как скоро юноша вырос и может работать на себя, он не состоит более под властью отца и может, если ему угодно, потребовать выдела части стада, совершенно отделиться от него, чтобы стать непосредственно подданным законнаго князя“ г). В таком случае возникает естественное предположение, не является ли посмертный раздел имущества повторением прижизненного обычая. Если отец выделит всех старших сыновей, при нем остается один младший 264). Он и наследует хозяйство отца в случае его смерти. А если сыновья жили с отцом нераздельно до смерти последнего, то посмертный раздел имущества естественно сообразуется с обычным разделом такового при жизни отца. Подтверждение изложенному мы находим в Мон- голо-Ойратском Уставе 1640 г. Ст. 34 этого Устава гласит: „отец должен выделять своим детям наследство по положению;265) если отец обеднеет, то из пяти (скотин) имеет взять одну“266). Таким образом по Уставу наследственное преемство определяется положением, обычаем. Однако, ст. 34 имеет в виду не только преемство по случаю смерти (раздел наследства в прямом смысле), но и прижизненный выдел, что явствует из конца этой статьи. А именно, конец этой статьи имеет в виду тог случай, когда отец разделит свое имущество между сыновьями и обеднеет и при жизни своей будет нуждаться в средствах к существованию, в таком случае он может из 5 скотин взять у сыновей одну. Здесь мы видим, что наследственное преемство и прижизненный выдел определяются одними и теми же обычными нормами, что прижизненный выдел рассматривается, как выделение наследственной доли (предваренное наследование т. X, ч. I)267). А отсюда получает подтверждение вывод, что наследственное преемство по обычному праву, т. е. посмертный раздел имущества, имеет своим основанием обычный порядок выдела сыновей при жизни отца. Таким образом наследственное преемство по закону (монгольского права) ведет свое происхождение из права семейного, из раздела общесемейного имущества при жизни отца-наследо- дателя, что и служит основанием для такого раздела после смерти *). В отношении духовного завещания материалами монгольского права подтверждается то положение, что наследование по закону (обычаю) является первоначальным порядком наследования, а завещание появилось позднее и здесь оно не достигло полного развития. С завещательным распоряжением в монгольском праве мы встречаемся довольно поздно—в монгольском уложении 1815 г., при чем и здесь оно допускается лишь с значительными ограничениями: лишь при отсутствии прямых нисходящих, назначенный в завещании наследник должен происходить из рода наследодателя и на это требуется утверждение начальства (1, 63). Таким образом имущество не выходит из рода и право завещателя сводится к возможности назначить не ближайшего, а дальнейшего родственника, но и при том с утверждения начальства, которое контролирует справедливость такого назначения. В бурятском праве мы встречаемся с завещанием в восполнение наследования по обычаю. Так по обычаю селенгинцев: ;;если кто не будет иметь жены и детей, ниже братьев и родственников, но достаток будет иметь хороший, то должен по жизни назначить человека, который бы мог по смерти воспользоваться его имением... утвердить то духовным завещанием, засвидетельствовать по принадлежности родовым старшинам и общественникам" (Об. сел. 133). По обычаям хоринцев и селенгинцев разрешаются завещательные распоряжения в пользу усыновленных родственников и воспитанников (С. У, 311, Об. сел. 132), но таковые могут наследовать по обычаям селенгинцев и без завещания наравне с детьми (Об. сел. 131, 136). Таким образом мы наблюдаем здесь обычное в неразвитом праве преобладание наследования по закону (обычаю) над наследованием по завещанию и появление завещания значительно позднее и при том лишь при отсутствии главных или даже всех наследников по обычаю. При крепости родовых и семейных начал иного и трудно было ожидать. Начала индивидуальной свободы личности от родовых и семейных связей, проявлением каковых является и свобода завещательных распоряжений, здесь еще отсутствуют т). Надлежит отметить еще эволюцию в организации суда у монголов. Можно думать, что до создания Чингиз-ханом монгольского государства монголы не знали определенной судебной организации. Отдельные роды, как можно судить напр, из жизнеописания Чингиз-хана268), мстили за обиды, нанесенные членам рода, и принимали удары мести, а внутри рода существовало дозволенное и освященное обычаями самоуправство, которое было еще очень сильно в Монголии при Чингиз-хане и его преемниках. Чингиз-хан не создал определенной судебной организации в своем государстве, но он учредил должность главного судьи, с которой мы встречаемся и при его преемниках. Вместе с тем при его ближайших преемниках мы видим, что жалобы приносятся ко двору хана, где их кто-то разбирает. Первоначально, вероятно, сам хан, а затем главный судья или еще вероятнее—какой либо чиновник. Но эта организация носила характер не столько суда, сколько административной расправы. И Плано-Карпини отмечает, что у татар нет стряпчих и все делается „без шума судебных разбирательств по воле императора; и другие князья татар поступают также, что к ним относится" 269). Вместе с тем область самоуправства при Чингиз-хане и его ближайших преемниках остается еще чрезвычайно большой. Так Плано-Карпини сообщает, что застигнутые на месте преступления в прелюбодеянии, грабеже, явном воровстве наказываются смертью на месте же. Равным образом немедленная расправа следует за разглашение важных замыслов, за оскорбление младшими старших.270) Точно также немедленной расправе подлежат выбросившие изо рта пищу и нарушившие ряд других суеверных обычаев 1). Дальнейшее развитие судебная организация получила у ойрат—по Монголу-ойратскому Уставу 1640 г. и в особенности по законодательству хана-Галдана. Здесь мы видим устройство постоянно действующих судов, поставленных в связь с родовым строем (с хотонами) и две инстанции таких судов: суды хотонные и главный суд. Здесь же мы находим и определенные правила организации суда и его деятельности, материальные и процессуальные нормы и меры госуд. принуждения. Однако, в организации и деятельности суда ойратской эпохи встречаются и пережитки предыдущего периода, эпохи дозволенного самоуправства. Так, всякое дело (в том числе и уголовное) начинается непосредственным вызовом ответчика истцом в суд с сообщением о том суду, обязательно присутствие сторон в процессе, свидетели получают вознаграждение за помощь правосудию и нек. др. Кроме того, остался еще некоторый (правда сокращенный) круг дел, разрешаемых путем дозволенного самоуправства, как напр, взятие кредитором долга после троекратного объявления о том должнику при свидетелях и с сообщением шуленге (63 ст.) доведение следа при знатных свидетелях до конца вызывает применение закона о воровстве (без суда) (62 ст.)2). Очевидно, такое самоуправство дозволяется при бесспорности дела: в первом случае,—при отсутствии спора со стороны должника, во втором,—ясность и бесспорность дела гарантируется наличием знатных свидетелей. Дальнейшее развитие вопроса мы находим в калмыцком праве. Как указано выше, суд у калмыков был построен на тех же началах, что и у ойрат: постоянная система судов в составе двух инстанций, действующая на основании особых правил. Но следов эпохи самоуправства здесь уже значительно меньше. Так, по законам Дондук-Даши дело начинается непосредственным вызовом истцом-обвинителем противника, обязательно присутствие сторон в процессе и свидетели получают вознаграждение за помощь правосудию. Но в случае неявки к суду ответчика по вызову истца-обвинителя последний должен обратиться к яргачею (судебному приставу) и вызвать противную сторону через эльчу (посыльного). Кредитор обязан заявить должнику о требовании долга при свидетелях, если должник не отдал долга, то кредитор обязан обратиться к яргачею и получить свой долг через эльчу. Если же кредитор самовольно захватит свой долг днем, то долг уничтожается, ночью—кроме того еще и штрафуется (68-1) *). Таким образом у калмыков совершенно устранено личное взятие долга, при неудаче личного требования необходимо обращаться к помощи судебных органов (также и при вызове в суд)271). Ту же картину представляют зинзилийские постановления лишь с большим усилением государственных начал (напр, запрещение мириться с вором—198 ст., единократный вызов ответчика в суд—58, 61 и др.). Таким образом мы видим здесь постепенный переход от системы родовой мести и личного самоуправства к постоянной судебной организации публично правового типа. Итак, монгольское право в его главных проявлениях (у монголов, бурят и калмыков) раскрывает перед нами развитой тип кочевой патриархально-родовой культуры с делением на роды и родовым управлением, со слабой государственностью, с родством только по мужской линии, с патриархальной семьей, построенной на экзогамном браке с институтом выкупа невесты и допущением полигамии, и на авторитете, власти главы семьи и уважении к старшим, с отсутствием права собственности на недвижимость и использованием последней в общих (родовых) интересах скотоводческого хозяйства и со слабым развитием гражданского оборота, но вместе с тем и с тенденцией ряда указанных институтов в сторону дальнейшей эволюции (разложение рода, признание близкого родства по матери, ослабление экзогамии, эволюция власти отца—домовладыки, ослабление полигамии и др.). В этом праве можно проследить наличие ряда институтов, представляющих пережиток эпохи матриархата, как напр, остатки авункулата, гетеризма, левирата, особое уважение к роду матери, жены и нек. другие, более сильных прежде и постепенно вытесняемых новыми общественными отношениями. Таким образом можно признать, что первоначальным видом общественных отношений у монголов был не современный патриархально-родовой строй, а матриархат, смененный патриархально-родовым строем общественных отношений, а этот последний содержит тенденции к дальнейшей эволюции. Наконец, изучение основных институтов частного монгольского права и процесса (семьи, собственности, наследования, ответственности за вред, судебной организации и др.) приводит к выводу, что происхождение и развитие последних подчинено общим началам эволюции, общей закономерности таковой, устанавливаемым наукой об обществе и сравнительным правоведением.
<< | >>
Источник: Рязановский В.А.. Монгольское право (преимущественно обычное). Исторический очерк. 1931

Еще по теме ЗАКЛЮЧЕНИЕ. (Монгольское право и сравнительное правоведение):

  1. ЗАКЛЮЧЕНИЕ. (Монгольское право и сравнительное правоведение)
- Право интеллектуальной собственности - Авторсое право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Защита прав потребителей - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - Коммерческое право - Конституционное право России - Криминалистика - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право Европейского Союза - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Правоприменительная практика - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Теория права - Трудовое право‎ - Уголовное право России - Уголовный процесс - Финансовое право - Хозяйственное право - Экологическое право‎ - Экономические преступления - Ювенальное право - Юридическая этика - Юридические лица -
Яндекс.Метрика