<<
>>

III. Борьба за Облигаторный принцип в Германии

§30. Особенного внимания заслуживает эволюция облигаторного принципа в Германии. Уже из только что указанных дат можно было усмотреть, что, например, Пруссия чуть что не позже всех остальных государств признала облигаторность патентов.

Я думаю, что это обстоятельство отнюдь не следует ставить в упрек ни ее юристам, ни ее законодателям. Кажущаяся "отсталость", по моему мнению, свидетельствует не о недостатке отзывчивости тех или других, а наоборот, об их чисто немецкой аккуратной Grundlichkeit. То, что в Франции было совершено одним взмахом пера, в момент революционного подъема духа; то, что в Англии совершилось полубессознательно, благодаря невероятной пластичности англо-саксонских юридических категорий, то в Германии потребовало почти ста лет колоссальной борьбы заинтересованных лиц.

Ввиду особенной поучительности этой борьбы ("Antipalentbewegung") я позволю себе изложить ее с некоторой подробностью, особенно ввиду того, что история ее даже в Германии не разработана до сих пор сколько-нибудь удовлетворительно*(171) , а тем паче не приведена, как я собираюсь сделать, в генетическую связь с борьбой за облигаторный принцип в более широкой области авторского права вообще.

Как известно, в области авторского права*(172) защита также началась с факультативных привилегий: правительства милостиво соизволяли, чтобы данный автор был защищаем от контрафакции; соответствующая книга печаталась "aves privilиge du Roy". Очень часто было даже трудно различить, дана ли привилегия писателю как автору или издателю как технику. Две родственные области были плохо дифференцированы. Но литература стала развиваться быстрее, чем техника, и потому к концу XVIII века авторы уже заговорили об облигаторном принципе*(173), о котором в этот момент еще и не помышляли изобретатели. Я излагал этот процесс возникновения облигаторного авторского права в другом месте*(174) и здесь не буду повторять своих рассуждений.

Несомненно, что начало XIX века ознаменовано в Германии жесточайшею борьбою против авторского права*(175)

Борьба эта получила совершенно специальную окраску благодаря одному случайному обстоятельству. Не надо забывать, что в первую четверть XIX века политическое положение Германии было особенно неблагоприятно для общеимперской регламентации вопроса об авторском праве. Поэтому сторонники облигаторного авторского права собрались убить сразу двух зайцев; они поставили себе задачею доказать: 1) что авторское право есть право и 2) что оно подходит под установившиеся категории общегерманских рецепированных из Рима норм (для того, чтобы немедля защищать авторов, не дожидаясь издания общесоюзного закона). Насколько первая задача была поставлена правильно, настолько вторая, чисто утилитарная, случайная цель, оказалась неудачною выдумкою и помехою. Несомненно, что правовой характер авторского права был бы признан много скорее, чем это случилось в действительности, если бы контроверза не была затемняема желанием насильственно создать аналогию с пандектным правом.

Приведу несколько примеров, доказывающих, что сторонники облигаторного авторского права действительно рассчитывали устроить правовую защиту литературных произведений "собственными средствами", т.е. не прибегая к неудобному в тот момент способу законодательного нормирования Лучшим выражением этой тенденции служит заголовок одной очень мало известной брошюры: G.A. В i e 1 i t z, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze a u s d e r Analigie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799г.).

Te современные авторы, которые ссылаются на "конструкцию" авторского права, будто бы данную К a n t 'ом, обыкновенно упускают из виду самый конец соответствующих рассуждений великого философа. А конец этого, последняя фраза, гораздо более интересен, чем вся конструкция. Контрафактор есть negotiorum gestor автора, утверждает гениальный творец современной философии*(176), ибо он говорит от лица автора большему кругу читателей, чем к какому обращался этот последний.

За такую negotiorum gestio контрафактор отвечает по общим началам римского права. Если бы эту мысль хорошо понять, прибавляет Кант*(177)" и обработать ее с должною элегантностью римской учености, so kфnnte die Klage gegen den Nachdrucker wohl vor die Gerichte gebracht werden, ohne dass es nфthig w a r e, zuerst um ein neues Gesetz deshalb anzuhalt e n". В подчеркнутых словах заключается ключ к стремлению Канта провести именно аналогистическую конструкцию, а не самостоятельную.

Что говорит Фихте*(178)? Контракфактор "действует от имени автора, не получив от него никакого поручения". Значит, он отвечает перед автором за свои действия по общим началам римского права. Та же тенденция.

Сошлюсь, наконец, на менее крупную величину. Некто S с h m i d t цитирует в самом начале своей недурно написанной книжки*(179) Веуеr'а, говорящего: "При наличности привилегии процесс более быстр, защита - более энергична, наказание - более строго. Но из этого не следует, чтобы вне специальной привилегии не было никакого права, никакой защиты, никакого греха, никакого наказания. Естественное право, естественный разум приказывают каждому из нас liegen lassen was nicht unser ist. Поэтому лишь человеческою злостностью и глупостью можно объяснить то явление, что властям приходится особыми привилегиями запрещать "кражу" книг, и без того недозволенную"*(180). Мысль S с h m i d t'a ясна: он хочет доказать, что и вне привилегий контрафакция запрещена общими нормами Gemeinrecht'a. И действительно, после долгих рассуждений он приходит к такому выводу*(181): "Красть одну вещь столь же позорно, как и другую; брать у соотечественника плоды его стараний - называется воровать; брать у ученого результат его таланта и долголетней подготовки - das kann unter keinen anderen Begriff gebracht werden".

Но раз мы поняли причину, почему авторы начала XIX века так старательно строили одну аналогистическую конструкцию за другою,- сами эти конструкции теряют для нас непосредственный интерес. Ведь мы поставлены в более благоприятные условия, чем юристы начала XIX века: авторское право в России (и в Германии) уже давно нормировано специальным законом, и, следовательно, пропала та практически утилитарная цель, к которой стремились аналогизаторы.

В данный момент мы ничего не потеряем оттого, что дадим свободу конструкционной мысли. Простой тезис, а между тем еще многие современные авторы не хотят понять его...

§31. Итак, все "конструкции", которых так много плодилось в начале XIX в., по только что указанной причине потеряли для нас практический интерес. Поэтому, например, в критико-догматической части моей работы я отнюдь не стану всех подробно разбирать, "каузальная" критика устраняет их проще и без хлопот.

Здесь перечислю вкратце, для памяти, главнейшие из этих доктрин.

Самая распространенная из них есть проприетарная теория: право автора есть право собственности, контрафакция есть кража. Я указывал выше (§27), как эта теория получила квазиофициальную санкцию в 1791г. и как она потом быстро доразвилась до бессмысленных объемов (§36). Ввиду этого, а также ввиду того, что проприетарной теории, как единой доселе удержавшейся в литературе аналогистической конструкции, будет мною посвящено в послесловии особое критическое исследование*(182). Еще в новейшее время Н Gans (Etude, стр. 5) позволяет себе спрашивать "Le droit de l'inventeur est-il un droit de propriйtй vйritable" - ou bien est-ce une crйation du droit civil" (Хороша дилемма!) Противники авторского права ясно сознавали эту тенденцию, ибо один из них намеренно подчеркивает: "Das sogennante litteransche Eigenthum (ist) weder em wales, noch em naturhches Eigenthum sondemnurem Pnvilegium" (Griestnger, Op. cit., 1822, стр. 28)",- я позволю себе не излагать ее в подробностях именно здесь*(183).

Несколько уступала в распространенности теория личного права. Первым представителем ее нужно считать указанного выше S с h m i d t'a*(184). "Основание авторского права,говорит он,- заключается в том, что данное сочинение силою работы, потраченной на него, становится как бы частью личности самого автора*(185)". "Одной из самых трудных естественно-правовых задач надо признать рассмотрение вопроса, каким образом внешний объект может казаться настолько связанным с личностью, чтобы сделаться исключительною собственностью этой последней*(186)". Все авторское право Schmidt выводит из понятия личного достоинства. "Личное достоинство выражается в том, что носитель его имеет право требовать, чтобы с ним обращались как с существом, коего действия сами себе служат причиной и целью... Личное достоинство нарушается, когда мы отделяем деятельность данного человека, против его воли, от поставленных им самому себе целей и обращаем ее на преследование целей иных*(187)". Контрафактор нарушает именно право "auf persфnliche Selbststandigkeit und Wurde*(188)". Я нарочно выписал несколько цитат из той малоизвестной книжки, для того чтобы показать, что Schmidt говорил буквально то же самое, что потом учили Bluntschli и G a r e i s и что теперь излагает G i e r k e*(189). Мне хотелось бы подчеркнуть этим путем, с одной стороны, неподвижность персональной теории, а с другой - ту неосмотрительность, которую обнаруживают современные представители этой теории, повторяя слова Schmidt'a в такой момент, когда фактические условия уничтожили даже и утилитарную сторону этой фикции*(190).

§32. Первой неаналогистической конструкцией является д е л и к т н а я теория. Оказывается, что и ее появление на сцене догматики может быть поставлено в связь с самыми элементарными причинами.

Около начала тридцатых годов первый период развития конструкций авторского права заканчивается точным и резко отрицательным результатом. Неудачи всех дотоле сделанных аналогистических попыток привели авторов к убеждению, что запрет контрафакции не выводится из общих положений Gemeinrecht'a. "По одному пункту мы все теперь согласны,- пишет К r а m е r*(191) ,- а именно, что гордиев узел контрафактной контроверзы не может быть развязан приемами юридической диалектики: его надо рассечь мечом специально изданного закона". "Ни римское, ни каноническое право не дают материала для защиты авторских прав*(192) ". Десять лет проходят затем в разработке Bundesbeschliiss'oв, которые должны были урегулировать авторское право. Как только они были изданы (19 июня 1845г. и др.) появляется и приноровленная к обстоятельствам деликтная доктрина (первая неаналогистическая конструкция).

Родоначальником ее надо считать Jо11у*(193). С изданием новых специальных норм, говорит он*(194), задача догматиков сразу изменилась. До сих пор они старались аналогизироватъ, хотя бы и вопреки здравому смыслу: их старания доказать, что контрафакция есть вид воровства, свидетельствуют гораздо больше о "guter Eifer die Verwerflichkeit desselben in recht schwarzen Farben zu malen", чем о юридической последовательности*(195). Теперь, когда изданы специальные законы, догматик волен дать полную свободу строгой конструктивной логике. Вне закона, продолжает он, нет авторского права. А закон [die BundesbeschlUsse] - "gewвhren nur in der Form einen Schutz, dass die Verletzung desselben [прав автора] aпs Delict behandelt wird"*(196). Отсюда Jolly делает такой неожиданный вывод: значит, никакого авторского права вообще не существует, имеется лишь деликт, коего рефлективное действие кристаллизуется как защита авторов*(197). В этой аргументации - столь естественной в своих условиях времени и места - спутаны две вещи: правильная посылка, что авторское право не есть ни "естественное" право, предшествующее законам, ни аналогичное право, дедуцируемое из Gemeinrecht'a,- с неправильным выводом, что специальные законы установили лишь деликт и не создали никакого соответствующего гражданского правомочия. Конечно, есть деликты, коим не соответствует никакой коорелят гражданского права, но вопрос о том, относится ли авторское право (допускающее, например, отчуждение) именно к этой группе, оставлен у Jolly без рассмотрения*(198).

Ввиду изложенных каузальных объяснений по времени и по месту, я считаю, что доктрина Jolly гораздо более глубока, чем аналогичные и обыкновенно цитируемые утверждения Gerber'a*(199). Этот последний аргументирует лишь с естественно-правовой точки зрения (значит, оставляя в стороне вопрос об аналогизировании и его причинах). "An sich,- говорит он*(200), т.е. вне положительных норм, всякий мог бы свободно перепечатывать книгу за свой счет; этим не нарушалось бы право автора, а только его интересы". У автора нет никакого "urspriingliches Recht"*(201). "Моя доктрина,- прибавляет он*(202),- сводится к тому, что право автора основывается исключительно на положительно-правной норме, запрещающей контрафакцию..." И эту-то доктрину L a b a n d считает единственной до сих пор не опровергнутой! А вся она сводится к утверждению, что авторское право не есть предшествующее законам естественное право*(203)! Научная же ее ценность заключается в том, что из указанного труизма выводится неожиданное следствие: значит, и после регламентации авторского права в положительных нормах оно осталось не правом, а интересом!

Некоторые из последователей Jolly идут еще дальше; так: О. Мауеr*(204), L. D о n z e l*(205).

§33. До сих пор я говорил лишь о теориях, касающихся одного авторского права. Какую же связь имеют они с патентами?

Связь, и связь глубокая, несомненно имеется: ее возможно весьма точно изучить, и ею, этою связью, можно, между прочим, каузально объяснить возникновение одной оригинальной, малоизучаемой в настоящее время "конструкции". Обыкновенно авторы, изучающие данную эпоху, излагают эту конструкцию (Rententheorie Schвffle) как-то неловко, как-то сбоку, в виде курьеза, не укладывающегося ни в какие категории предшествующего мышления. Дело изображается обыкновенно так, что, мол, "брался за конструирование, кроме юристов, еще и политико-эконом, нектог. Schвffle"; как таковой он сочинил и "конструкцию" рентную, т.е. настолько необычную, что ее ни в какую связь ни с предыдущим, ни с последующим поставить невозможно.

Я же утверждаю, что у Schвffle связь с остальными теориями не только существует, но, кроме этого, что в данных условиях места и времени, и нельзя было сочинить чего-либо другого, что в Германии, в 60-х гг. должна была появиться именно эта Rententheorie. Доказан же этот тезис может быть исключительно ссылкой на связь патентного права с авторским.

Дело заключается в следующем.

Я указывал выше, что с начала XIX века в Германии идет ярая борьба за облигаторную конструкцию авторского права. Но, проводя эту новую, столь важную для авторов, идею, сторонники ее, очевидно, должны были начинать особенно скромно: их постигло бы очевидное фиаско, если бы они стали требовать сразу полной и облигаторной защиты в мысленно широких размерах. Это обстоятельство обыкновенно упускается из виду. А между тем несомненно, что, например, К a n t разумел под авторским правом гораздо более скромный институт, чем то, что мы теперь называем этим именем. Он expressis verbis оговаривается, что облигаторной защиты он просит лишь для книг. При этом он объясняет скромность своих требований особой "теорией", которую приведу в виде справки: книга есть opйra (?), Rede, Handlung автора, и потому контрафакция книги должна быть запрещаема; произведение же изобразительных искусств есть само ориs и потому может быть свободно воспроизводимо*(206). F i с h t e делает небольшой шаг вперед: изобразительные искусства права на защиту не имеют, но чувство Billigkeit рекомендует давать им особый privilйgia*(207). Перелицовывая этот тезис на мою терминологию, я могу сказать, что Fiente требует облигаторной защиты для книг и довольствуется факультативной - для картин и статуй. Лишь историческими причинами можно объяснить эту очевидную непоследовательность.

Даже Hegel много лет позднее стоял еще на той же точке зрения*(208): "Произведение искусства, как воплощение в данном материале данной идеи, всегда настолько индивидуально, что подражатель не может не создать продукта собственного художественного и технического умения". И здесь я позволю себе сделать небольшое отступление. Можно было бы привести и другие исторические причины указанной непоследовательности трех великих философов: можно было бы, например, указать на то обстоятельство, что чисто механические способы воспроизведения художественных произведений были в зачаточном состоянии до открытия светописных процессов,- и аргументировать на этой почве. Однако мы должны вспомнить, что и в те времена можно было легко различить деятельность скульптора, созидающего статую, от деятельности итальянца, нанятого высечь эту статую из мрамора,- а также и деятельность того же скульптора от деятельности контрафактора, циркулем снимающего все основные моменты статуи. Если и Кант, и Гегель, и Фихте все-таки отказывали в облигаторной защите скульптору, то это надо объяснять глубже: их бессознательным подчинением общему историческому закону, гласящему, что юридический институт должен рождаться скромно и возможно менее широковещательно. Только в том случае, если при рождении его кладут в ясли, может он удержаться от натиска врагов. Клин ведь тоже вбивают в дерево наименее широким концом...

Первая работа, которая последовательно проводит идею облигаторной защиты даже и для изобразительных искусств, появляется лишь в 1855г.*(209).

§34. Какое значение имеет указанное обстоятельство для изобретателей?

Вполне очевидно, что авторы, отказывавшие в облигаторной защите статуям и картинам, a fortiori должны были отрицать всякое право изобретателей. У Канта и Фихте нет даже намека на изобретателей.

Первый, у кого возникает мысль о возможности аналогии между автором и изобретателем, есть опять-таки забытый S с h m i d t. Но он категорически отрицает логическую правильность подобной аналогии, утверждая, что воспроизведение статуи или изобретения "hebt die Wirkung des Originals nicht auf (?)".

Много подробнее и основательнее разобран вопрос об отношении авторского права к патентам в работе Lange*(210), знаменующей в этом отношении определенный фазис общей эволюции. Соответствующая часть его книги*(211) полна захватывающего интереса. В начале XVIII столетия, говорит он, Иенский факультет в своем заключении сопоставлял книги с изобретениями*(212). В наше время народное правосознание относится к этому сопоставлению отрицательно: и в этом оно вполне право, ибо в изобретениях объектом является вещественный предмет, имеющий как таковой приносить пользу. Подражатель должен сделать тот же самый предмет, из того же самого материала. Доброкачественность должна быть тою же и, следовательно, подражатель не является столь же опасным конкурентом изобретателю, как контрафактор - автору. Я не останавливаюсь на наивности этой аргументации (изобретение - вещественный объект? или: неужели подделыватель колпачка для калильного света исполняет то же количество работы, как и сам Ауэр, изобретавший колпачок?): мне важна лишь сама постановка вопроса. Lange чувствует, что народное правосознание еще недоразвилось до облигаторной защиты изобретения. Он ищет объяснений: как бы слабы они ни были, мы должны поставить ему в защиту безошибочность его юридического чутья.

И это приводит нас к Schaffle*(213).Только с точки зрения вышеизложенных соображений можно понять историческое значение его рентной теории. Оказывается, что Schаffle решает ту же задачу, что и L a n g е, но более искусно. Он сравнивает авторское право с искусственно созданной монополией, обеспечивающей автору ренту, добавочную прибыль*(214). Доказав, что автор есть квалифицированный работник, он задает себе вопрос: возможно ли эту квалифицированную работу вознаграждать теми обычными приемами, которых достаточно для того, чтобы обеспечить вознаграждение за квалифицированную работу приказчика, фактора, прокуриста и т.д.*(215)? Ответив отрицательно на этот вопрос, Schаifle говорит: значит, надо создать такой искусственный институт (монополию), который дозволял бы авторам беспрепятственно собирать с публики следуемую им ренту*(216). Те авторы, которые излагали теорию Schaffle, обыкновенно ограничивались приведенными мною тезисами - и не обращали внимания на конец книги. А там-то, по обыкновению, liegt, der Hund begraben...

A в конце Schaffle излагает такие мысли*(217). Изобретатель (глава VII, р a s s i m), несомненно, также является квалифицированным работником. Его также надо вознаграждать (е г g о, облигаторный момент!). Но, спрашивает Schaffle, есть ли необходимость защищать его искусственными монополиями, подобно автору*(218)? Для того чтобы ответить на этот вопрос, отвечает он, нужно рассмотреть, не тяготеют ли изобретения к свободной, естественной рентабельности, т.е. конкретно: "Действительно ли конкуренты изобретателя могут тотчас же после появления изобретения на рынке и с меньшими затратами воспроизводить последнее и, таким образом, лишать изобретателя следуемой ему ренты?" Длинным анализом, которого я не стану воспроизводить, Schaffle приходит к отрицательному результату: "Нет, не могут, или могут, но не с меньшими затратами". Значит, заключает он, изобретатели не нуждаются в искусственной монополии, имея естественный Vorsprung.

Теория Schaffle является заключительным аккордом громадной симфонии. Эта симфония называется "Борьба за облигаторное авторское право". Она началась скромными требованиями защиты книг от механической перепечатки; в дальнейшем своем развитии она повела к запрещению перепечатывать книги иностранцев; затем - к запрещению переводов; затем - к запрещению копировать художественные произведения; затем к запрещению публично исполнять музыкальные и драматические произведения; и наконец, самою необходимостью логической последовательности, к защите технического творчества. Schаffle попробовал воплотить в научную форму одну из стадий эволюции: тот момент, когда народное правосознание готово было защищать все формы авторского права, кроме патентов. Этой "трусости мышления" Schaffle дал наиболее солидный научный фундамент. Но жизнь не ждала. Правовоззрение сделало еще шаг - и Rententheorie отошла в область квазикурьезов.

Для полноты настоящего моего очерка мне надлежало бы, наконец, указать в настоящем месте того автора, который запечатлел в своей работе последнюю стадию только что изложенной эволюции облигаторной авторской зашиты, который научно обосновал и доказал, что изобретатель осуществляет в технике тот же процесс индивидуального творчества, что и автор, который потребовал и для изобретателей облигаторных, а не факультативных привилегий. Но я не могу сделать этого, не могу таким указанием закруглить мой очерк по той простой причине, что такого автора не имеется. Плод был совершенно зрелым; надо было прийти, сорвать его и тем соединить свое имя с одною из главнейших стадий развития патентного права. Победа была бы легка: это доказывает весь предшествовавший ход эволюции. Но по странной иронии судьбы такого человека не нашлось: ну, просто не случилось...

Поэтому литературная сторона контроверзы именно может быть названа лишь подготовкой борьбы. Самая борьба была проведена вне ученого мира, и мы можем поставить в большой упрек специалистам того времени, что они прозевали столь важный момент. Когда в 1878г. появилась работа Коh1еr'а, всецело стоящая на облигаторном начале, борьба была уже кончена.

<< | >>
Источник: Пиленко А.А.. Право изобретателя, 2 тома. 1903

Еще по теме III. Борьба за Облигаторный принцип в Германии:

  1. Глава IЗападноевропейские государства и С. Штаты
  2. III. Борьба за Облигаторный принцип в Германии
  3. Глава IСубъект прав из патента
- Право интеллектуальной собственности - Авторсое право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Защита прав потребителей - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История государства и права - Коммерческое право - Конституционное право России - Криминалистика - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Нотариат - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право Европейского Союза - Право социального обеспечения - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Правоприменительная практика - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Теория права - Трудовое право‎ - Уголовное право России - Уголовный процесс - Финансовое право - Хозяйственное право - Экологическое право‎ - Экономические преступления - Ювенальное право - Юридическая этика - Юридические лица -
Яндекс.Метрика